【征文】评最高人民法院指导案例53号，兼论特许经营权质押的可行性及其保护

四、特许经营权质押的可行性及其保护建议

虽然特许经营权并未被《物权法》和《担保法》作为一项单独的可出质权利列明，迄今亦被其他法律和行政法规明确规定为可出质的权利，特许经营权目前仍不属于可质押的权利。但是，特许经营权质押具有可行性，同时特许经营权质押相对特许经营权的收益权质押具有明显的比较优势，将其合法化并予以依法保护有利于促进特许经营项目融资和PPP市场的繁荣发展。

1、特许经营权本身的可质押性

根据《物权法》、《担保法》及有关规定，理论上一般认为，能够成为权利质押标的的权利须具有以下特征：财产权利、可让与性、可控性(质押登记)以及不属于法律法规禁止质押的对象。

基于特许经营权上的经营权、经营收益权或收费权，显然有财产权利，直接体现于每年的经营收益或收费收入、权利转让收入。虽然特许经营是由政府针对具备特殊资质的特定企业发放的，一般是不被允许在市场中自由转让，但是，一般均非绝对禁止，在满足一定年限和受让人具有一定资格条件基础上，特许经营权经批准是允许转让的，因此，特许经营权具有一定的可让与性。特许经营权为确定的相关行政主管部门授予，具有可登记公示的天然条件，只要在履行登记公示手续后，质押权人完全可以控制该权利。目前，尚无相关法律、法规禁止特许经营权作为权利质押的对象。因此，可转让的特许经营权本身满足作为可质押性权利的所有要求。

2、特许经营权质押与特许经营权的收益权质押的比较优势

⑴解决未来价值的不确定性问题：

特许经营权的收益权是“未来价值”，具体的付款金额(收费总额)、付款时间都还是未知数，且不同的经营主体可能产生不同的价值，尽管可以预测，但这种预测通常依据经验，准确性较差，可以说不能准确衡量，而且这种价值只能在未来实现，很难转化为“即时价值”，使得特许经营权的收益权质押几乎难以成为金融机构认可的“强担保”增信措施，金融机构仅依靠“特许经营权的收益权质押”很难规避风险，从而给项目公司融资带来困难;而特许经营权的价值可按项目边界条件及市场所有经营者的平均水平进行估值，属“即时价值”，具有相当的确定性，具有担保价值，可以成为金融机构认可的“强担保”，从而有利于项目公司融资。

⑵解决登记公示主体问题：

虽然《最高人民法院指导案例53号》将特许经营权的收益权等“将来金钱债权”纳入“应收账款”范畴，并明确应当在中国人民银行征信中心的应收账款质押登记公示系统进行出质登记，质权才能依法成立。但是，目前由于特许经营权的收益权不在《应收账款质押登记办法》登记的权利范围内，实践中，在许多地方仍难以在应收账款质押登记公示系统登记，使得质押权人的权利缺乏有效的法定登记作为保障。而特许经营权为确定的相关行政主管部门授予，具有可登记公示并排除重复质押的天然条件。

⑶解决的质权实现方式问题：

我国《担保法》和《物权法》就质权的实现作出一般性的规定，即质权人在行使质权时，可与出质人协议以质押财产折价，或就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。《最高人民法院指导案例53号》认定特许经营权的收益权依其性质不宜折价、拍卖或变卖，质权人主张优先受偿权的，人民法院可以判令出质债权的债务人将收益权的应收账款优先支付质权人。这属于创设了一种“新”的质权实现方式，从另一方面来说，实际上也是违背了现有法律的有关规定。质押财产无法通过折价、拍卖、变卖来优先受偿，使得质押权人无法在较短时间内一次性收回债权，实质上背离了担保的重要功能，损害了质权人的合法权益。因此，《最高人民法院指导案例53号》对于特许经营权的收益权质权实现方式的判定不仅在理论上存在较大争议，在实践中也不利于保护质权人利益。而特许经营权完全可以在满足原《特许经营协议》约定的条件下，在合格的购买人中进行拍卖、变卖，实现质权的依法处置，保护质权人的合法权益。实际上，特许经营权在合格购买人中的依法拍卖、变卖完全符合现有法律法规关于以竞争性方式选择特许经营者的要求，通过依法公开的拍卖、变卖，不仅可以淘汰陷入困境的现有特许经营者，还可找到更有利于项目经营的合格经营者，不仅不会损害公共利益反而是更好地维护了公共利益。

3、将可转让的特许经营权质押合法化并依法保护的建议

目前实践中，特许经营权质押大量存在，有其内在必然性。因其可质押性，可转让的特许经营权质押不仅不具有社会危害性，反而有利于社会资本的融资，有利于促进特许经营项目的市场繁荣，因此对可转让的特许经营权质押予以依法保护十分有必要。要保护特许经营权质押首先要解决其合法性问题。根据《物权法》第223条“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利可以出质”的规定，建议可以在拟出台的国务院PPP立法中明确规定可转让的特许经营权可以出质，从而实现可转让的特许经营权可以合法质押。

相关条文建议如下：依照《特许经营协议》可转让的特许经营权可以质押，特许经营权出质应当取得特许经营权授权方书面批准并在特许经营权授权方登记公示。特许经营权质权的实现，应当确保新的特许经营者满足原有资格要求并愿意承担原《特许经营协议》的全部义务。

注：①②参见最高人民法院指导案例53号“福建海峡银行股份有限公司福州五一支行诉 长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同纠纷案”(最高人民法院审判委员会讨论通过 2015年11月19日发布)

作者简介：

江河，法学士、工商管理硕士，高级经济师，同时具有律师资格、企业法律顾问资格、上市公司董事会秘书资格、上市公司独立董事资格。担任国家发改委PPP专家库专家、福州仲裁委员会仲裁员、福州市经济系列高级职务任职资格评审专家、第四届福州市律师协会民商事专业委员会委员、福建省水资源利用与开发行业协会副会长、福建省建设法制协会副会长、福建省诚信促进会理事、原福建省建设厅政策法律服务团成员。现任福建海峡环保集团股份有限公司(股票代码：603817)副总裁兼总法律顾问。

编辑：赵凡