【征文】评最高人民法院指导案例53号，兼论特许经营权质押的可行性及其保护

⑴该指导案例将当事人明确约定的污水处理项目特许经营权质押，认定为实质上系污水处理项目特许经营权的收益权质押，并将污水处理项目特许经营权的收益权纳入应收账款，解决了污水处理项目特许经营权的收益权质押的合法性，间接认定了污水处理项目特许经营权质押的合法性。该认定在特许经营权仍不属于可质押的权利的情况下，不失为有效解决现实纠纷，合理保护各方权益的明智变通之选，在促进特许经营项目融资方面有积极意义。同时，该指导案例确认了特许经营权的收益权质押的效力，对整个PPP行业具有示范意义。

⑵该指导案例在论述特许经营权的收益权质押的合法性后，指出特许经营项目的经营主体具有特定性，且收益权有一定负担，质权人主张优先受偿权的，人民法院可以判令出质债权的债务人将收益权的应收账款优先支付质权人，但同时应为特许经营权人预留必要的合理费用以保证其项目正常运营。该认定确认了特许经营权的收益权有一定负担，与普通的应收账款不同，必须要在保留必要合理费用使项目能正常运转的前提下方可能实现收益权，较准确地反映了特许经营权收益权的特点，对维持项目的运转起到一定的保护作用。同时，通过该指导案例，明确了一种“新”的质权实现方式，即请求次债务人直接向质权人付款，无需通过拍卖和变卖。

2、最高人民法院指导案例53号裁判存在的问题

⑴将当事人明确约定的污水处理项目特许经营权质押，以“污水处理厂的运营和维护，属于经营者的义务，而其收益权，则属于经营者的权利。由于对污水处理厂的运营和维护，并不属于可转让的财产权利”为由，认定污水处理项目特许经营权质押，实质上系污水处理项目特许经营权的收益权质押。

首先，存在偷换概念问题，正如《基础设施与公用事业特许经营办法》的定义，特许经营权包含了一定期限和范围内投资建设、运营维护和获得收益的权利。特许经营权与特许经营权的收益权并不是同一概念，特许经营权包含了特许经营权的收益权。

其次，存在性质认定错误问题，项目的投资建设、运营维护虽然也是经营者的义务，但它更是特许经营者的独家的、排他性的权利，只有这种独家的、排他性的权利的存在才是收益权获得保障的基础。

第三，存在明显价值差异问题，虽然特许经营权的价值直接体现为收益权，但是边界条件基本同等的特许经营权在不同的经营者手中，最终产生的收益并不完全相同，甚至有天壤之别。特定项目特许经营权的价值可按项目边界条件及市场所有经营者的平均收益水平进行估值，而特定项目特许经营权的收益权只能基于项目边界条件和特定经营者的经营能力进行估值，两者可能存在较大差距。

⑵以“污水处理收益权与公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权性质上相类似，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》及有关政策规定”以及“污水处理项目特许经营权的收益权虽系将来金钱债权，但其行使期间及收益金额均可确定，其属于确定的财产权利”为由，认定依其性质亦可纳入“应收账款”范畴。

首先，存在类比不当问题，污水处理项目特许经营权的收益权与公路等不动产收益权有本质不同，污水处理项目特许经营权的收益权虽然也有赖不动产做为基础，但污水处理项目特许经营权本身提供的是污水处理服务，项目特许经营权的收益是基于合格污水处理服务效果而取得相应的污水处理服务费，属于典型的政府采购服务(部分工业污水项目属使用者付费的服务采购)，因而，其并非简单的基于不动产而取得的收费权。

其次，存在认定事实有误问题，如前所述特定项目特许经营权收益金额，因不同经营者的经营管理水平不同可能呈现较大差别，因此并非“收益金额均可确定”。

⑶以“污水处理项目收益权属于将来金钱债权，质权人可请求法院判令其直接向出质人的债务人收取金钱并对该金钱行使优先受偿权，故无需采取折价或拍卖、变卖之方式。况且收益权均附有一定之负担，且其经营主体具有特定性”为由，得出污水项目特许经营权的收益权依其性质亦不宜折价、拍卖或变卖。

首先，存在推理不当问题，质权人可请求法院判令其直接向出质人的债务人收取金钱并对该金钱行使优先受偿权，并不意味质权人无权请求法院判令将质押权利折价或拍卖、变卖。而在质权人明确请求法院对质押权利折价或拍卖、变卖的情况，显然更不能推导出“无需采取折价或拍卖、变卖之方式”的结论。

其次，存在论证错误，“经营主体具有特定性”，无法得出污水处理项目特许经营权的收益权不宜折价、拍卖或变卖之结论。这里有两个错误，其一，特许经营项目经营主体的特定性，是对特许经营者履行特许经营义务而设定的，而作为被审判法官分离而出的“特许经营权的收益权”而言，是不需要特定性要求的，简而言之，“如果仅仅只是获得收益，为何要区分张三、李四、王五呢?”即“特许经营权主体的特定性”与“特许经营权的收益权主体的特定性”不是同一概念，这里只有论证“特许经营权的收益权主体是否有特定性，”才对论证“污水处理项目特许经营权的收益权是否宜折价、拍卖或变卖”有意义;其二，“经营主体具有特定性”不同于“经营主体具有唯一性”，有“特定性”并不意味就不宜“折价、拍卖或变卖”，依其“特定性”的要求，在继承原有特许经营权利义务的前提下，设置相应地资格条件，在合格经营主体中实施“折价、拍卖或变卖”不就行了吗?事实上，实践中这个问题特别突出，已有法院对此进行尝试，就是做出“最高人民法院指导案例53号”的一审法院——福州市中级人民法院，在2015年执行申请人缪某某与被执行人高某、福建明通环境工程科技有限公司、陈某某借款合同纠纷一案((2014)榕民初字第1864号判决)，即发出(2015)榕执字第918号执行裁决书和公函，通知闽侯县人民政府及闽侯县住房和城乡建设局，要求将被执行人福建明通环境工程科技有限公司名下位于福建省闽侯县南通镇福通路1号的BOT特许经营项目污水处理厂整体进行处置拍卖。

上述判决存在的问题致使现实中，特许经营权质押试点无以为继，特许经营权的收益权质押依《应收账款质押登记办法》仍然难以办理登记。特别是将“特许经营权质押认定为实质上是特许经营权的收益权质押”后，关于“特许经营权的收益权依其性质亦不宜折价、拍卖或变卖”的认定，导致实践中“问题特许经营权项目”难以更换合格经营人，表面上似乎是维护公共利益，实际上导致，金融机构难以尽快收回呆账、原有经营人无心优化经营、项目经营受影响严重无法实现公共利益最大化、政府主管部门也难以实施有效监管。

编辑：赵凡