京都律所评论：2000余万罚款敲响PPP项目反垄断警钟

因为公用事业的自然垄断特性，以及特许经营的原因，或者二者的综合原因，提供公共产品或服务的经营者极易在某个相关地域的相关市场上获得垄断地位。垄断地位本身并不违法。在公用事业领域，垄断性经营也可以避免自由竞争引起的重复建设和资源浪费。公用事业领域的经营因为具有垄断优势，能够获得稳定的经营现金流，投资回报不会因市场竞争而产生大的波动，非常受投资者青睐。但是，垄断优势应当合理使用，滥用将违反《反垄断法》，面临严厉的处罚。

《反垄断法》第十七条所禁止的滥用市场支配地位行为主要包括以下几种情形：

(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;

(二)没有正当理由，以低于成本的价格销售商品;

(三)没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易;

(四)没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;

(五)没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件;

(六)没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇;

(七)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

江苏省工商局即是以华衍水务限定房地产开发企业对小区居民供水工程设计、施工和供水材料设备的自主选择的行为，构成上述第(五)项所禁止的附加不合理交易条件，而对其进行了处罚。事实上，该行为很可能同时违反了上述第(四)项所禁止的指定交易相对人行为。在对宿迁银控自来水有限公司类似违法行为的处罚中，江苏省工商局即认定宿迁银控自来水有限公司的类似行为违反了上述第(四)项的禁止性规定。

根据《反垄断法》第四十七条，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。公用事业领域的经营者虽然具有垄断优势，但因为投资和运营成本大，且重要公用事业价格需执行政府定价或指导价，销售净利率一般并不高，如因滥用市场支配地位再被处以销售额百分之一以上百分之十以下的高额罚金，很可能导致项目亏损。

公用事业PPP项目涉及的其他反垄断法律问题

除了滥用市场支配地位，《反垄断法》还禁止滥用行政权力排除、限制竞争，垄断协议，排除、限制竞争效果的经营者集中等行为。简要分析如下：

滥用行政权力排除、限制竞争

根据《反垄断法》规定，作为公用事业PPP项目的当事人一方，项目实施机构及法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织，需要避免在授予独家经营权时实施《反垄断法》所禁止的滥用行政权力行为，不应以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地PPP项目招标投标活动，不得歧视对待外地经营者;政府机关亦不应为了保证项目盈利，强迫或协助项目方实施垄断行为。

根据最近发布的《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(国发〔2016〕34号)，PPP项目所涉及的政府机关亦不得设置不合理和歧视性的准入和退出条件，不得未经公平竞争授予经营者特许经营权，不得设置没有法律法规依据的审批或者事前备案程序，不得对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等设置审批程序，不得违法给予特定经营者优惠政策，不得超越定价权限进行政府定价等等。

垄断协议

具有竞争关系的经营者之间，达成联合抵制交易的垄断协议(如联合拒绝采购特定经营者的商品)，以及联合要求特定经营者不得与其具有竞争关系的经营者进行交易，以及串通投标(包括投标者之间相互约定，内定中标人、轮流中标以及就报价之外的其他事项进行串通等行为)，均为《反垄断法》禁止的垄断协议。

经营者与交易相对人达成下列垄断协议亦为《反垄断法》禁止：

(一)在招投标活动中招标人与投标人达成垄断协议。包括招标者在开标前，将投标情况告知其他投标者、协助投标者撤换标书以及招标者与投标者就报价之外的其他事项进行串通等行为。

(二)经营者无正当理由与交易相对人达成协议，约定交易相对人只能在特定的区域市场内从事经营活动。

(三)经营者无正当理由与交易相对人达成协议，约定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。

因为公用事业的经营者一般在相关地域独占经营，很少涉及与竞争对手达成横向垄断协议;其产品或服务一般也直接销售至最终用户，中间没有转售行为，也很少涉及与交易相对人达成纵向垄断协议。但如果公用事业PPP项目由多方股东合资经营，在股东协议或合资合同中设置限制竞争条款时，需注意限制的地域和时间范围应符合合理性原则，否则有可能被认定为分割市场的垄断协议，面临没收违法所得和上年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款，该限制竞争条款也可能被认定为无效条款。

另外，公用事业领域的行业协会也要禁绝通过以下方式组织本行业的经营者从事禁止的垄断协议：

(一)制定发布排除、限制竞争的行业协会规则、决定、通知等;

(二)召集行业协会成员讨论并形成协议、决议、纪要、备忘录等;

(三)为经营者达成垄断协议提供沟通、讨论、协调等便利条件;

(四)国家工商行政管理总局认定的其他方式。

经营者集中

以合资形式实施的公用事业PPP项目，如果合资各方对项目具有共同控制，将被视为《反垄断法》意义上的经营者集中行为，如果各方的营业额达到经营者集中的申报标准，则在实施前，需报商务部进行反垄断审查。如果不进行经营者集中申报，将可能被责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，并处或单处五十万元以下罚款。

如何防范风险

编辑：赵凡