王强：特许经营立法之理论与现实（中二）：立法应立足于行业顶层改革

第三，基础设施系统的特许经营往往具有垄断特征，垄断了就有规模效应，系统的整体效率得到维持。垄断使得特许经营者有了更多的资源，有了更多资源以后，就有更大的能力承担更多的责任，甚至可以承担托底的职责。由于特许经营是政府授权和确定基本原则以后，可以不断调整的工作机制，边界越不清楚的任务，特许经营者越是有能力和有责任去完成。所以在特许经营合同的框架下，要求特许经营者提供普遍的、无差别的、优质的公共服务是可以谈的，而这一点在PPP合同项下简直是无稽之谈。所以，特许经营更加适合新城建设中的大量的、边界不清的投资计划。前两天有人谈的某个城市的一条地铁线路以一个项目公司的名义建了三条地铁，很多专家称，按照PPP原则这是不允许的，我说这可以作为原有一条线项目的合同变更。这样做，理论上是可以的，不过总觉得怪怪的。这就像相当于一个男人用一张结婚证，以各种理由娶了三个老婆，还住在同一间屋里。如果以特许经营的思路去处理，这简直不是个事儿。再多说两句，如果当初中信集团在汕头滨海新区上签订的是PPP合同，那么除了造一条隧道以外其他的事就很难办。因为凭什么项目公司可以征收当地的城市建设费，就算是政府征收再转移给项目公司在法律上也是欠妥的。最好的解决办法是签订特许经营协议，这样，企业可以代替政府行使一部分公共权力。

四、特许经营立法的几个关键问题

前面啰嗦的这么多，终于讲到了本文的正题。因为特许经营概念复杂，容易引起谬误的地方很多，所以秉承上一篇的精神，本文写到这里，纯粹是一个理清概念，梳理思路的过程，否则还是不会理解关键问题的核心内涵。这正像端午节里吃粽子，总归要一层层拨开揉碎，才能享受到里面的美味，否则连叶带馅儿，急吼吼的里外一起下，不噎死才怪。

本次特许经营立法的重要性，大道理无需赘言，小道理前面也已经讲清楚了。回顾目前媒体上对特许经营概念和问题的讨论，多数是将特许经营与PPP的概念混为一谈，甚至是政府采购型PPP的翻版，根本没有涉及到当前公用事业领域最为关键的问题，也就是“十个和尚”的问题。由于本次制定的是基础设施和公用事业引入社会投资的根本大法，那么这些关键问题是无论如何都绕不过去的。本次特许经营法立法的定位应该既是公用事业行业市场化改革的顶层制度设计，又是针对行业普遍性和关键性难题的整体解决方案。行业普遍性和关键性的难题是什么呢？这么多年来一讲到市政公用行业改革，总是会跳出这几个字眼，那就是政企不分、价格不到位、企业连年亏损、后续发展动力不足、经营机制不活、政府监管不到位，融资功能减退，等等。 并且，无论哪个细分行业，无论到哪里，这些短语都能用得上，一定不会错。这就是我国近一、二十年市政公用行业最普遍和最关键的问题，“已经到了不研究解决、不改革、难以维继的地步了”。这些问题也就是本次立法通过确立制度框架，要解决的关键问题。

主要有下面几条,但不仅仅限于：

第一、职责与定位。

特许经营法中首先明确政府、用户、特许经营企业和其他的利益相关主体特许经营类公共服务的定位、职责和责任。虽然政府与企业签订的特许经营协议界定了双方关系，但是特许经营法里应当明确三方或多方职责、定位与关系。另外，在公共服务的事项中，用户也有一定的责任和行为规范的，这一点，立法中也应当考虑。

第二、企业改革与改制。

建立特许经营制度的核心要义是政企分开、政资分开。立法中要规定传统的公用事业企业在获得特许经营地位的同时或之前，完成与政府主管部门脱钩，建立现代企业制度和法人治理结构。行业局和国资委虽然同属一级政府部门，但是毕竟是两家人家，是属于两个口袋里的事。如果左手要拿右面口袋里的钱和资产，必须依法合规。企业完成改革改制是特许经营的前提和目的。所以，特许经营法里是否可以考虑针对原有国有企业的特许经营与企业自身改革改制挂钩，否则在老体制下，实施特许经营没有意义。

第三、授权方式。

继续针对上一条，立法是否考虑改革完成一家，授权一家，给这些国有企业一个站在新的起跑线上，进行自我革新和自我完善的机会。具体的授权方式，是否可以考虑参照《行政许可法》和借鉴国内外针对此类情况的成功的经验？同时还要考虑是否还要设置前置条件？毕竟这是公共服务，有的还是人命关天的大事。

第四、服务与保障。

这一条尤为重要，不是口号，而是要落实到具体目标和具体事务。在立法中是否可以考虑确立服务和保障中政府和企业甚至其他利益相关者的责任、职责和工作流程，可以明确一些基本原则，以及在这个原则下的工作机制和操作流程。尤其是除了日常服务以外的应急保障，总归要有个说法。这个说法不是为了政企双方看的，而是让公众用户看的，更是让未来的各类社会投资者看的，否则外面社会投资者会认为，你们内部的事情都没讲清楚，我进来干什么？本地的企业总归会有用到外来资本的时候，对此地方主管部门要看的远一点。

第五、价格与回报。

这也是特许经营中非常核心的部分。现在的一个普遍趋势是低质低价、优质优价。在“十个和尚”问题上，现在地方政府不大愿意谈钱的事，也就是价格与回报，害怕人民群众承受不起。这还是把价格与公共服务的品质割裂起来。现在人民群众对十几元、几十元甚至是上百元的锅不感兴趣，而是对一两千元，甚至是几千元的高品质锅感兴趣，否则不会涌到日本去买了。这就是要推行供给侧结构性改革的重要意义。所以，公用事业中制度要转型、企业要转型，政府的行政管理理念和方式也要转型。

第六、产权与融资。

产权问题也是非常重要的。由于特许经营企业是代替政府行使公共服务职能，而目前我国普遍的状况是在完成第一波政企和政资分开以后，地方城投公司和国有企业往往是国资的授权经营单位，资产记在企业的账上。所以就算特许经营权被政府收回以后，资产的产权还是归企业所有，而不像PPP政府采购的资产产权一直是归政府所有。如果政府把特许经营权转授给其他企业，那么新的特许经营者还是要从原来企业手中获得基础设施资产的产权。特许经营和PPP项目的产权问题在国内的从业者中的认识也是相当模糊和混乱的，这也需要本次立法中加以研究和明确的，否则特许经营者难以作为真正的“承担者”。明确了特许经营者的产权以后，融资问题就可以得到解决，其中一个办法就是将部分的国有企业股权转让给国内外优秀的经营者和战略投资者，甚至可以整体上市，这样完成了传统企业的混合所有制改造，这比单单依靠BOT/TOT等项目型PPP模式获得的融资速度更快、金额更多，效益更大。试想一下，如果当初重庆市政府不授予重庆水务特许经营权，如果当初重庆水务不作整体上市的安排，怎么会在这么短的时间能够获得几十亿元的融资呢？

编辑： 李晓佳