水资源管制立法理念研究

　摘要：本文首先界定了水资源具有的生活用水、资源用水和环境用水功能，以此为基础，分析了水资源管制立法中的理念定位。首先，生活用水应该被视为一项财产权，立法应保护生活用水这一基本人权的实现；其次，对于资源用水，应该建立独立的水资源管制机构，同时促进以绩效评估为基础的水权市场的建设，提升水资源的利用效率；第三，对于环境用水，本文认为应将环境用水视为公共产品，立法中需要确立政府管制与公共参与的理念。
    　　
    当代日本著名的经济学家青木昌彦教授指出：“制度是关于博弈如何进行的共有信念的一个自我维系系统。制度的本质是对均衡博弈路径显著和固定特征的一种浓缩性表征，该表征被相关域几乎所有参与人所感知，认为是与他们策略决策相关的。这样，制度就以一种自我实施的方式制约着参与人的策略互动，并反过来又被他们在连续变化的环境下的实际决策不断再生产出来。” 也就是说，一项制度是多重因素相互支撑和相互制约下生成的。美国著名经济学家诺斯强调，制度的变迁是因为来自于规则改变、非正式限制的改变与执行方式和效果的改变等边际的变化所导致的。 因此，任何一项制度的生成和变迁取决于多重因素的制约。本文将从学理上对水资源的功能进行划分，并以该划分为标准，探讨相应区间的制度救济及法律理念，从宏观上建构水资源管制立法的制度框架及其实施进路。

    一、水资源的功能分析

    《黄河水量调度条例》第3条第二款规定：“实施黄河水量调度，应当首先满足城乡居民生活用水的需要，合理安排农业、工业、生态环境用水，防止黄河断流。”第8条第四款要求，在制订黄河水量分配方案时，应该坚持“统筹兼顾生活、生产、生态环境用水”的原则。由此，现行立法将水资源划分为生活用水、农业用水、工业用水和生态用水四个区间。考量这四个区间的内在属性，有利于我们制定有效的规则，并提高法律实施的效率。黄伟伦博士认为，水资源有资源功能和环境功能。 水的资源功能是指人可以由水作为原料及溶液获得的资源价值，水的环境功能是指人可以由水提供景观及涵养生物等所获得的环境价值。实际上，这种划分在我国上述立法中已有印证，农业和工业用水对应的是水的资源功能，生态环境用水对应的是水的环境功能。基于黄伟伦博士的观点和我国现行立法的规定，水资源的功能应该由如下部分构成：首先是水的生活功能，即水资源作为生命维系的基础，其要求水资源分配时要首先考虑生命的维系；其次是水的资源功能，即水资源在农业和工业生产中具有的生产资料的价值；第三是水的环境功能，即水资源作为生态环境维系的必需品所具备的经济价值和社会价值。下文我们进一步分析这些功能区间所主张的制度映射。

    二、生活用水：一项财产权

    由于生活功能下的水权是民生所系，作为生活的必需品必然纳入政府管制的范畴。生活用水取水有两种模式，一种是从水源直接取水，一种是从供水企业中购买生活用水。第二种情形更多的是资源功能中的问题，本节我们仅讨论第一种情况。德国1996年《水管理法》确立了水域利用的批准许可制度，水域利用需要获得主管部门的批准或许可，立法同时也做出了除外规定。《水管理法》第23条对地表水“公共用水”做出了规定，允许“每个人在一定范围内利用地表水”；第24条规定了所有者和附近居民对水域的合理利用。第33条确立了“为家庭生活，为农业、家禽饮用或少量为暂时目的之用”的地下水许可豁免的制度，但同时立法保留了政府有权将上述豁免免除并确立许可制的权利。对于违反许可或批准规定擅自用水的，该法第41条确立了行政罚款制度。概而言之，德国立法确立了生活用水的一般许可和例外管制的制度，政府可以根据需要，要求生活用水取水获得许可或批准。我国现行立法均强调生活用水的优先性，如《水法》第21条、《取水许可和水资源费征收管理条例》第5条、《黄河水量调度条例》第3条等，但是对于确保该“优先性”的制度却没有言及。我国《取水许可和水资源费征收管理条例》第4条规定了取水许可的豁免情形，对于（1）农村集体经济组织及其成员使用本集体经济组织的水塘、水库中的水的；（2）家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的，予以管制豁免，但是同时对第二项管制豁免设置了豁免的临界线，要求省、自治区、直辖市人民政府对少量取水做出限额规定。
    对比德国立法和我国的规定，两国在生活用水取水上实施的均是一般许可和例外管制的制度，这说明对于生活用水取水立法赋予了公众财产权保护，确立了生活用水取水在不损害他人利益和公众利益的前提下，允许将自然功能下的水权视为一项财产权来保护，当用水户被剥夺了合理取水的权利时，其应该能从公权力机构获得救济；当用水超出合理使用的边界时，政府可以利用行政权以公益的目的进行干预。我国现行实践中，部分地区——尤其是资源性缺水的农村地区——将公民用于必须生活的取水权予以剥夺或要求支付相应对价，这项制度丧失了合法性基础，其必然不为公众所遵从。 因此，立法应该保护公众生活用水合理利用，对于侵占或污染水源导致生活用水受到侵害的行为，立法应该对于生活用水的取水权予以财产权保护，这也是一项基本人权。

    三、资源用水：独立管制与绩效评价

    当自然水体被赋予“资源”身份时，首先它必须具有使用价值，其二是稀缺性，其三是可以进行交易并且价值是可以确定的。水资源的使用价值无庸讳言，水资源的稀缺性也无须强调，关键在于何种交易制度有利于水资源效用的最大程度发挥。对于水资源来说，其经济效益固然重要，但交易效率也必须强调，因为笨拙的效率会导致水资源可用量的减少，进而影响效益的实现。因此，制度设计必须保障水资源利用的效益最大化和效率最大化。这两个目标的实现需要满足一组前设条件，即减少代理成本、缩短流通环节和提高使用效率。基于上述考虑，资源水权的效益应该考虑如下问题。首先是体制选择，即资源水权的管制体制应该是有利于社会净福利最高；其次是水权转让制度评价机制的建设。
    我们首先讨论资源用水的管制制度。从目前各国的实践来看，水资源的管制体制有四种主要模式，统制型体制、自治型体制、契约型体制和信托型体制。 统制型体制是指政府机关及特定的第三者持有对水的管理责任与绝对的权力，用水者不参与管理的水管理形态；自治型体制是指用水者同时作为管理者对水的分配调整、设施的维护管理、纷争的调停解决等进行独立完善的自主管理的水管理形态；契约型体制是指对水的管理持有责任与权限的管理者与用水者之间通过明确的权利与义务的界定，按定价供水、市场运作的水管理形态；信托型体制是指在用水者持有水权的前提下，用水者的集合体将水的管理委托给专门技术集团，并使之按照用水的目的与要求进行管理的水管理形态。这些不同的管制体制都是根源于特定的国情和经济发展的需要，本身并无优劣。但有两种体制显然可以排除，一是代理成本过高的体制，二是缺乏有效监督的体制。
    不妨重点关注一下代理成本过高的流域管制体制。施迪格勒著名的管制俘虏理论已经阐述了公权力机构会与利益集团形成妥协，使得管制政策成为特定利益集团的需要，进而以公益的名义牟取私利。 在这种情况下，委托代理成本是极高的。进一步言之，如果管制政策的制定和实施要依赖于多元化的管制机构，那么发生管制俘虏的概率和总量将会更高。根据水利部1994年《黄河水利委员会职能配置、机构设置和人员编制方案》，流域管理委员会享有对流域水资源排他性的管制权力。另一方面，2002年修订的《中华人民共和国水法》确立了“国家对水资源实行流域管理与行政区域管理相结合”的水资源管制体制。尽管立法一再强调流域独立管制的地位，但实践中区域管理为主的体制仍然较为突出。 在实践中，防洪工程、水源工程、农业灌溉及农村供水由水利部门负责，城市供水、排水由城建部门负责，污水处理由环保部门负责。这种分割化的管制模式大大削弱了流域管制机构的管制效果，同时，多元化的管制机构也加大了代理成本发生的概率。因此，理论上说，目前这种水资源管制体制的管制成本必然是庞大的。但是我们也没有任何实证资料能够证实独立和唯一的流域管制机构必然会带来管制效果的增加，因为享有排他性管制权力的流域管制机构仍然面临另一个监管失灵导致的效率低下。根据《黄河水量调度条例》第5条的规定，黄河水利委员会“负责黄河水量调度的组织实施和监督检查工作”。在水量调度方面，黄河水利委员会既是规则制定者和规则的实施者，还是争端的裁判者。缺少有效制衡和利益平衡的制度，尽管不会必然带来权力滥用，但这种风险是始终存在的。没有救济则没有权利。因此，在减少代理成本、构建统一流域管制体制的前提下，必须形成有效的公众参与制衡和利益平衡制度。我们认为，水事管制权限的统一和多元主体的协商参与是相互支撑的，缺少任何一面的支撑，再好的制度也难免被摒弃或虚化。因此，《黄河水量调度条例》一方面有利于确立水量调度的统一性和全局性，但是地方利益的驱动和代理成本过高会使得立法意图在实施中受到弯曲或抵制，应该从制度上确立黄河水利委员会在水事管制方面的排他性权力，同时形成公众参与并制衡的监督机制。
    其次，资源用水效率的提高有赖于水权转让制度的构建。目前我国的制度建设，多是“重头轻尾”，即重视源头制度建设却忽视了后续配套制度的跟进。如果完善的水量调度制度面临着的是调度后水资源利用的低效率甚至浪费，那么调度制度所服务的社会经济目的也就落空了。如果地区水量的需求多数是用于农业和工业目的且资源用水和资源用水量的确定依赖于该区域用水效率和效益这两个假设命题成立的话，我们需要重点考量水权转让制度的建设。我们认为，水权转让制度的构建应该综合考量经济发展和民生需要的现状。由于水资源分配的不均衡和地区发展的差异性，以及公众对节水的不同认知度，水权制度在各地区的适用应该体现因地制宜、因时制宜的原则，水权转让制度的实施也需要考虑各地区公众所形成的对正式规则和非正式规则的宽容，尤其是需要考量公众用水中所形成的非正式规则对公权力机构推行的水权正式规则产生的影响。如果否认非正式规则的惰性甚至对正式规则也加以抵制，那么水权转让制度的建设也将流于形式。因此，在资源用水中，管制机构应该对资源用水产生的效率和效益进行评价，及时调整水资源的管制政策，确立绩效评价机制，以实现作为生产资料的水资源对社会福利和公共利益的最大增进。

    四、环境用水：政府管制与公共参与

    生物所在环境中的各种生态因子（环境中对生物有直接作用的因子）所构成的综合体称为生态环境，其维持生态系统水分平衡所需用水称为生态环境用水。 萨缪尔森指出，公共产品意味着每个人对这种产品的消费都不会导致其他人对该产品消费的减少。 非竞争性和非排他性是公共产品的两大特征。公共产品消费的非竞争性是指一个人对于公共物品的消费不会减少其他人对于该公共物品的消费，即在公共产品数量一定的情况下，公共产品多分配给一个消费者的边际成本为零；公共产品消费的非排他性是指当公共产品被提供出来后，就不能拒绝其他人的消费，或者说由于排除其他人消费的成本过高而不可能排他。环境作为公共产品，其外部性是显明的；相应地，作为维持生态系统水分平衡所需用的水资源是依附于环境的，它具有公共产品的属性。因此，本文认为，环境用水是一种公共产品。
    环境用水的这一特征，会使社会主体缺乏足够的激励参与到环境用水之中。且现行立法中只是强调环境用水的重要性，对其实施路径却缺少探讨。这一现状若不能得到改变，其结果将导致环境用水的落空。那么，作为公共产品的环境用水应该由谁来提供呢？
    要回答这一问题，首先要讨论公共产品由谁提供。从目前的实践来看，公共产品有三种提供模式，一是政府直接生产公共产品，二是政府利用市场间接提供公共产品，三是私人自愿提供公共产品。政府直接提供公共产品，会导致政府参与微观经济活动而丧失宏观调控的中立性，并且会促进垄断和孳生腐败，公用事业民营化的世界潮流，证实了政府提供公共产品的效率低下。因此，环境用水由政府提供，将受到代理成本和管制成本的制约，其效率值得审慎。而私人直接提供环境用水，又受到环境的外部性影响，且环境用水补充生态平衡具有产权模糊的特征，私人参与提供环境用水的的激励不大。由于环境用水关系公益，具有较强的外部性，通过在环境用水中推进政府管制下的公共参与机制，有利于环境用水效率的提高。该项制度的核心在于确立公共参与的激励机制，即充分发挥私人主体参与提供公共产品的积极性。由于其激励机制是有形的和具体的，能够带来直接的福利，所以，这种模式一方面使得政府提供环境公共产品的职能得以承继，另一方面可以避免公共行政机构的代理成本和代理链过长，强化公众在共享公益方面的激励机制。因此，立法需要贯彻政府管制与公共参与的立法理念。

    五、结论

    目前，我国现行水事立法尽管承认了水资源的多重功能，但是在立法中却缺乏对这些水资源差异功能所需求的制度保护，其重要原因之一在于对水资源立法理念定位的单一和混乱。本文认为，要最大限度地发挥水资源作为国民经济和公众生活的基本生活资料的价值，必须在立法中形成水资源保护的对应制度。在水资源的生活功能上，应该确立其作为公民基本人权的地位，立法应该确立公权对公民生活用水以财产权保护的定位，同时形成对公权机构渎职的救济机制；在水资源的资源功能上，一方面不能放弃基于公益的政府管制，另一方面要确立保障公民财产权的水权交易制度，促使公众通过水资源保护获取特定财产权益，形成水资源保护的激励机制和提高水资源利用的效率；在水资源的环境功能下，作为公共产品的水环境同样离不开政府管制，但是水环境或水生态的区域性和利己性同时有利于公共参与机制的形成，因此政府管制与公共参与相结合的环境用水立法理念有待建构。

　　
    参考文献：
    1. [日]青木昌彦著，周黎安译：《比较制度分析》，上海远东出版社2001年版，第28页。
    2. [美]道格拉斯?诺斯著、刘瑞华译：《制度、制度变迁与经济成就》，（台）时报文化出版公司1994年版。
    3. 黄伟伦：《水资源管理组织的四项经济议题》，台湾大学农业经济学研究所博士论文，第1－2页。
    4. 陶传进：《制度创新的社会现实制约——以农业灌溉用水管理为例》，载《学海》2003年第4期，第63－64页。
    5. 陈菁：《流域水资源管理体制初探》http://www.hwcc.com.cn/newsdisplay/newsdisplay.asp?Id=130582（2007.5.26）
    6. 黄河鸿、朱军：《关于流域综合管理的思考》    http://www.gdwater.gov.cn/cms/xinwenjianbao/zhuanjialilun/zhuanjialunshui/20070302110515.html（2007.5.26）
    7. 万咸涛、刘予伟、张新宁、狄鸿：《环境生态用水基本概念》    http://co.163.com/forum/content/1793_462847_1.htm（2007.5.26）

　　
On the Legislation Ideas of Water Resources Regulation
XING Hongfei
(Hehai University Law School, Jiangsu Nanjing 210093)
Abstract: The paper studies the function of water resources from the angles of domestic water, resources water and environmental water. Firstly, domestic water is a kind of property rights and it should be legislation. Secondly, to resources water, we should form basin regulation agency, at the same time, we also must construct the water market based on the water resources performance evaluation. Lastly, environmental water should be taken as a public goods and it might be regulated by government and public Participation.
Key words: Water Resources; Regulation; Legislation Idea

　　
    作者简介：
    邢鸿飞，男，河海大学法学院院长，河海大学公用事业法研究所所长，中国水利学会水法专业委员会副主任委员，教授。