时间： 2017-04-05 13:29
来源： P3带路群
作者： 刘世坚
有关PPP项目合同或特许经营协议项下的争议解决（下称“PPP合同争议解决”），自《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2015〕9号，下称“最高法解释”）2015年4月横空出世以来，一直为业内所热议。值此PPP立法工作紧锣密鼓，PPP条例即将出台之际，这一问题却貌似仍然悬而未决，各路神仙，各种高见也是层出不穷，不知何时方是了局？
今天，我们从法律、合同、实践和政策等四个层面，再来梳理一下这个对PPP模式而言极其重要的话题，希望能够收拢思路，明确分歧，争取在最大范围以内达成基本的共识，哪怕只是方向性的共识，也是好的。
一、相关立法本意及其不能控制的衍生效果
我们先对与PPP合同争议解决有关的法律法规做个简单的梳理：
1、《行政许可法》相关内容
“第十二条下列事项可以设定行政许可：
（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；
（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；
（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项……
第五十三条实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”
根据《行政许可法》的上述规定，政府部门应可就授予项目公司特许经营权设定行政许可，并通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，从PPP项目操作惯例（以合同形式，而非行政审批或行政许可，授予特许经营权或类特许经营权），以及相关立法及政策方向来看，我不认为就特许经营乃至于PPP合同项下的经营权设定行政许可是一个值得考虑的选项。
2、《行政诉讼法》相关内容
“第二条 公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。
第十二条 人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：
（五）对征收、征用决定及其补偿决定不服的；
（七）认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的；
(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；
（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。”
综上，“政府特许经营协议”在《行政诉讼法》第十二条被明确提及，还有与之可能形成关联的征收征用、经营自主权、财产权等等，均属于行政诉讼的受案范围，行政机关应是行为主体，也是被诉主体。
不过，从《行政诉讼法》的条文内容及其立法本意而言，业内大多数行政法专家和学者似乎倾向于认为，《行政诉讼法》的目的在于解决民告官无门的问题，而不是为行政机关寻求一个比民事诉讼或仲裁更为安全可靠的“避风港”，2015年的最高法行政庭负责人就行诉立案登记有关问题答记者问（下称“最高法答记者问”）也为此提供了佐证[1]。这一点非常重要，虽然它的衍生效果并不尽如人意，最高法解释就是其中一例。
3、最高法解释的相关内容
《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》：
“第十一条行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；……
第十二条 公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。
第十三条 对行政协议提起诉讼的案件，适用行政诉讼法及其司法解释的规定确定管辖法院。
第十四条 人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。
第十五条 原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容；被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。
第十六条 对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，诉讼费用准用民事案件交纳标准；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，诉讼费用适用行政案件交纳标准。”
编辑： 李丹
刘世坚律师毕业于美国杜克大学法学院（Duke University School of Law），现为君合律师事务所合伙人、君合金融与基础设施业务部北京负责人，同时也是国家发改委、财政部定向邀请入库的PPP专家。刘律师自1998年开始从事境内外基础设施项目投融资业务，全程参与了国内诸多经典PPP项目的运作与实施，并作为法律专家深度参与PPP立法工作，分别为国务院法制办、国家发改委、财政部及多个省市提供PPP立法建议，参与PPP项目资产证券化相关立法及培训工作。目前，刘律师还受邀参与联合国欧洲经济委员会（U
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