市政公用特许经营法律属性的探讨

摘要：市政公用特许经营究竟具有何种法律属性，一直是业内热点讨论的问题。本文将行政许可和民事行为的特点与之进行一一对照，得出市政公用特许经营具有双重法律属性的结论，并尝试提出了在项目实际操作中如何正确处理这种特殊性的方法。

一、争议的提出
　　 自2004年5月1日建设部颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》（中华人民共和国建设部令第126号文）开始生效实施至今天，特许经营制度已经成为我国市政公用事业市场化的一种重要实现形式。
　　 然而对于市政公用特许经营法律属性的判断，却始终存在着两个互相对抗的声音——一种观点认为市政公用特许经营属于行政许可，另一种观点则认为市政公用特许经营更应该被视为一般的经济行为。
　　 建设部126号文没有就这一问题给我们一个明确的答案，相反地，由于某些原因它回避了这个市政公用特许经营最根本的问题之一。因为这个问题不仅关系到市政公用特许经营究竟应该适用《行政许可法》还是《合同法》，更关系到在实践操作中如何定位协议双方在交易中所处的地位，以及发生纠纷时应该进行行政复议和行政诉讼，还是执行民事经济调解和经济诉讼等一系列重要问题，因此我们有必要就这个问题进行深入探讨。

二、市政公用特许经营具有行政许可性质
　　 依据《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）第2条、第3条、第12条的规定，可按以下标准判断一个行为是否属于行政许可：

1、是否是行政机关做出的行为；
2、是否是行政机关的外部行政管理行为；
3、是否是行政机关对公民、法人或者其他组织的申请经审查后决定其可以从事有关活动的行为。

　　 我们用以上标准来逐一对市政公用特许经营进行比照分析。
　　 首先，《市政公用事业特许经营管理办法》第四条明确规定：“国务院建设主管部门负责全国市政公用事业特许经营活动的指导和监督工作。省、自治区人民政府建设主管部门负责本行政区域内的市政公用事业特许经营活动的指导和监督工作。直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权（以下简称主管部门），负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施”，也就是说市政公用特许经营是各级建设及市政公用主管部门等行政机关依据政府合法授权所实施的行为。
　　 其次，市政公用特许经营是行政机关的外部行政管理行为。所谓外部行政管理行为即行政机关对社会实施的公共管理，体现国家意志，其管理行为与行政相对人的关系联系紧密，通常能引起行政相对人某种权利或义务的得失与变更。而内部行政行为则是上级政府对下级政府、政府对所属部门的工作要求、部署，行政机关内部事务的协调管理等。市政公用特许经营显然属于前者。
　　 最后，依据《市政公用事业特许经营管理办法》的定义，市政公用事业特许经营是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。很明显这是一种“行政机关对公民、法人或者其他组织的申请经审查后决定其可以从事有关活动的行为”，而且在《行政许可法》规定的可以设定行政许可的六类事项中，市政公用事业属于“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项”。
　　 另外，持市政公用特许经营属于行政许可观点的人们认为：公共基础设施的建设和管理本来就是政府公共部门的职责，仅仅是由于政府出于希望引入社会资本、提高公共部门运营管理效率等原因，才采用特许经营方式，通过特许授权，把自己的一部分公共管理职能暂时让渡给了其他市政公用事业投资者或经营者，因此这些权利实际上是国家行使社会管理职能的合理延伸，特许经营应该被视为是政府给予投资者建设和经营一定公共基础设施项目权利的行政授权性行为。

三、市政公用特许经营具有民事经济行为性质
　　 尽管从定义和法律形式上，市政公用特许经营完全符合行政许可的特征，然而我们还不能就此断定它是一种纯粹的行政许可行为。事实上，有很大一部分业内人士认为把市政公用特许经营看作是民事经济行为将更有利于强调其平等自愿、等价有偿等特点，有利于吸收私人资本参与国家基础设施的建设，其理由如下：
1、并非政府做出的一切行为都是行政行为
　　 政府部门参与一个法律关系时，并不一定都具有行政主体的身分，政府可以作为一般的民事主体发生民事法律关系。
　　 实际上，每个民事主体都生活在特定的社会中，都具有不同的身分，扮演着多重角色，即在不同的法律关系中具有不同的身分。对其具体身分的认定，必须视其所处的具体法律关系而定，只有落实到具体法律关系中，才能确定出该当事人的具体身分。当国家以经营者而非管理者的身份参与经济生活时，它的行为就应视为等同于私人经营行为，就必须遵守相应的原则和规范。例如，在政府采购法律关系中，虽然当事一方是政府，但政府的整个采购行为却丝毫无异于普通的私人采购者，政府与供应商之间是完全平等的民事主体，他们之间的权利义务是在平等自愿的原则下加以约定的。正因如此，《中华人民共和国政府采购法》第四十三条明确规定“政府采购合同适用合同法”。
2、特许经营协议不具备行政法上的可诉性
　　 如果说市政公用特许经营是一种行政许可，那么这种法律关系就不应该受合同法调整，当交易双方发生争议纠纷时就应该适用行政法的规则，其诉讼关系由行政法院管辖。譬如在法国，法律就规定特许合同适用行政法律规范而非民法规范，由行政法院管辖特许合同的案件。
　　 然而我国至今尚未形成系统的行政合同法律制度，特别是对行政合同存在的合理性和必要性问题上一直存有争议。在这种情况下，若将特许经营定性为行政许可行为、将特许权协议定性为行政合同，显然只会使这种不具行政法上的可诉性的特许经营的方式处于一种难以得到充分法律保护的尴尬窘境。
　　 因此目前在实际操作中，对于特许经营权协议纠纷的解决，一般均采取协商、诉讼、仲裁等明显具有民事法律关系特征的救济方式。
3、定位为行政许可不利于摆正政府方的位置
　　 在行政许可法律关系中，政府站在居高临下的位置设定和实施行证许可，是绝对强势的一方。然而在市政公用特许经营项目中，如果所有的边界条件和未来特许经营期内的权利义务分配都按照政府一方的意愿拟定，可能造成非常不合理的局面。因为此类项目大多涉及的是如污水处理、供水、固体废物处理等保本微利的行业，投资者本来就不可能获得很高的投资回报，而且政府一般一次性授予投资者的是长达10年以上的特许经营权，在这么长的时间段里未来将会遇到什么风险谁都无法准确预测。而投资者投资这类项目看中的正是特许经营期内收益的稳步上升空间。因此市政公用特许经营项目要想取得成功、达到预期的招商效果，并不是说政府把厂卖了，把公司转让了就一了百了了，而更多地是需要政府和投资者双方在未来特许经营期内秉承精诚合作的态度，共同去应对将要面临的风险和困难。从这种意义上说，把市政公用特许经营定位为平等民事主体间的法律关系，将更有利于形成较为合理的风险分担机制。

四、市政公用特许经营具有双重法律属性
　　 通过以上分析，笔者认为市政公用特许经营中的法律关系既不是单纯的行政许可法律关系，也不是单纯的民事经济法律关系，而是这两个法律关系的交叉和融合，市政公用特许经营具有双重法律属性。
一方面，作为经政府合法授权的行政机关对投资者授予市政公用特许经营权的行为是典型的行政许可；另一方面，政府与投资者在特许经营期内共担风险、共同进退又明显表现出两个平等民事主体之间的关系。

五、正确处理市政公用特许经营的双重法律属性
　　 既然市政公用特许经营具有双重法律属性，那么它究竟应该适用《行政许可法》还是《合同法》？这种双重法律属性的特点会不会造成实际操作中混乱矛盾的局面呢？
　　 笔者认为答案是否定的，事实上我们在实践中完全可以正确处理好市政公用特许经营的双重法律属性之间的关系，那就是设计与其法律属性相对应的系统的而非单一的法律协议体系。
　　 《市政公用特许经营管理办法》（以下简称“《办法》”）规定“主管部门应该与中标者签订特许经营协议”，《办法》第九条列举了此协议应该包括的若干项内容，但是这些内容明显带有行政许可和民事行为两种法律属性，把这两种性质不同的法律关系放在一个协议里加以约定势必使整个法律文本的属性变得混沌不清。从建设部随《办法》同时出台的供水、管道燃气、垃圾等三个特许经营协议示范文本中可以清晰地看出这一点。
　　 因此，试想如果可以把行政许可和民事行为这两种法律关系区分开，分别在不同的法律协议中表现出来，问题自然迎刃而解。事实上，这种设想是具有可操作性的，因为市政公用特许经营项目中代表政府一方的并非只是一个法律主体。
　　 由于目前我国尚无法律允许政府可以直接作为从事经济活动的当事人，而且我国担保法一般也不允许国家机关直接参与担保等民事活动，因而市政公用特许经营项目在实践中除特许经营权的授予和特许经营的监管须由相关行业主管部门（行政机关）负责外，往往是由政府所属的企业（如城市建设集团公司、城市投资公司等）代表政府履行其与投资者在特许经营期内公平合作、共担风险的责任，也就是说行业主管部门虽然是市政公用特许经营法律关系的当事人，但往往并非是市政公用特许经营民事法律关系的直接当事人。
　　 因此，我们在编制市政公用特许经营项目法律协议时，可以将具有行政许可性质的特许经营的授权和监管等内容放入一个文本，适用《行政许可法》的规定，对应的法律主体是建设及市政公用行业的主管部门和投资者设立的项目公司；将特许经营期内政府与投资者作为两个平等民事主体之间的若干约定放入另外的法律文本，适用《公司法》，对应的法律主体是城市建设集团公司一类的政府下属企业与投资者设立的项目公司，即设计与市政公用特许经营双重法律属性相对应的法律协议体系。

六、结语
　　 市政公用特许经营具有行政许可和民事经济行为的双重法律属性，实践中我们可以设计系统的法律协议体系与之相对应，从而明晰特许经营协议的法律属性，进而解决争议纠纷的法律适用等一系列问题。
　　 但是我们必须看到这种做法是将城市建设集团公司一类的政府下属企业作为与投资者对等的民事关系主体，而这种定位并非完全正确。由于这类公司与政府部门有着千丝万缕的利益联系或者干脆就是一套人马两块牌子，决定了它不可能与投资者处于完全平等的位置上，事实上在实践中它往往是政府主管部门监管行为的直接实施者，因此实际操作中如何调整好这类企业的角色扮演至关重要。
　　 另外，采用这种做法还必须做好协议体系中各项协议之间的相互衔接和制约，比如民事关系协议的终止是否一定导致特许经营授予及监管协议的终止等等。

[作者简介]

陶镜卿，毕业于中国科学技术大学，经济学、法学双学士。
现供职于上海济邦投资咨询有限公司，曾全程参与常州城北污水处理厂TOT项目和常州市自来水集团公司国有产权转让项目招商运作。
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