BOT特许协议七大疑点分析

袁永锋 北京桑德环保集团

　　BOT自上世纪九十年代初年被正式提出之后，就成为基础设施建设的重要投融资方式在全球得到广泛的运用。但毕竟这种方式是一个新生事物，而涉及的又往往是关系到与民众生活息息相关的公共基础设施，加上资金密集，运作复杂，周期长，风险大，因此BOT项目的所有参与方都非常关注在整个项目中的权利义务关系，非常关系在项目中的风险分配情况。而要有效的处理好项目参与人的风险分配情况，必须对BOT项目本身存在的问题有一个较为统一而清晰的认识。然而至今为止，对于BOT的认识依然仁者见仁，智者见智，对许多关键问题的看法还存在诸多争议。在实践中，这些争议直接影响项目谈判的进程，甚至导致项目失败。为此，有必要对在实际中较为重要，又经常引起争议的问题做一个梳理和总结。

一、特许经营权协议的签约主体是谁？

　　近年来在BOT项目运作中，对协议签约主体的认定还存在一定的分歧。有人认为，项目发起人针对项目设立的项目公司不具备履约能力，在协议签署时应与项目发起人签订协议，而不能与项目公司签订。这是对BOT项目融资方式缺乏认知所造成的差异。
　　从BOT项目融资的特征上，BOT项目融资具有项目导向性、有限追索性、表外融资性的特征。所谓项目导向性，就是主要依靠项目简称运营之后产生的现金流量和项目资产价值而不是项目发起人的资信状况来安排融资，项目因素直接影响到整个融资、建设、运营的结构和进程。所谓有限追索性，就是项目融资过程中仅以项目资产和项目在运行中产生的现金流量作为项目融资的担保，在项目产生风险时也仅对项目资产和现金流量拥有追索权，而不能对项目发起人进行追索。而所所谓表外融资性，则通过设立项目公司，区隔项目公司和项目发起人之间的联系，使得项目发起人。这些特征是BOT项目的基本特征，缺失这些特征的项目就不能称之为BOT项目。而这些特征均要求项目公司成为独立的签约主体。
　　从法律上，项目发起人成立的项目公司是依据《公司法》设立的有限责任公司，具有独立的法人资格，具有完全的民事权利能力和民事行为能力，依法拥有项目设施财产所有权，负责项目的所有事务，并承担项目的所有权利和义务，项目公司完全具备履约的能力，完全可以成为签约主体。
从实务上，项目公司成为签约主体逐渐得到了立法机构的认可。以北京为例，北京市于2003年颁布实施的《北京市城市基础设施特许经营办法》 第十四条规定，特许经营者确定后，实施单位应当与特许经营者签订特许协议。而该市正在制定的《北京市城市基础设施特许经营条例》征求意见稿第二十三条则进一步明确规定：特许经营协议经市人民政府批准后，由市基础设施行业主管部门与特许经营者签订特许经营协议。需要成立项目公司的，应当由招标确定的中标人或公开招募确定的特许经营者候选人与市基础设施行业主管部门草签特许经营协议，并于规定的期限内注册成立项目公司，由项目公司与市基础设施行业主管部门正式签订特许经营协议。这里，明确的把特许协议的签订过程分为草签和正式签订，也就很清晰地界定了项目发起人和项目公司在项目运作过程中权利义务承担的阶段性和承接性，这是符合BOT项目运作特征的，是与国际通行的BOT典范相一致的。

二、政府在BOT特许经营项目中扮演何种角色？

　　政府在BOT特许经营项目中到底应该扮演何种角色？这个问题困扰理论界和实务界，也困扰着BOT的实施。
　　在BOT项目的实施过程中，政府无疑扮演中极其关键的角色：在项目的整个过程中都政府的身影存在，而且政府的作为和不作为都对项目的进行起着极其重要的影响，甚至决定了项目的存废。现在的问题不是否定政府的作用，而是讨论政府应该起怎样的作用，什么地方政府的作用应该加强，什么地方应该弱化。
　　政府应该扮演的角色应该是监管者的角色，应该是守夜人的角色。而这种角色显然很多政府部门都还没有转换过来。作为监管者，政府要做的是对市场准入、价格和产品质量进行监管，而其他的，如项目融资，项目建设、项目运营等等，这个过程，政府没必要管也管不好，不如就交给企业去做，企业会自我驱动去完成所有它应完成的工作。政府要做的，只是把住项目的入口和出口，完成这些，政府的职责就算已经完成，就已经能够满足保证公共利益的需要，满足规范行业有序发展的需要。而在实践中，政府却几乎包办了项目的运作过程，从经济、技术和行政进行全方位的介入，包括从技术工艺的选择、设备的选型、原材料和设备的检测，甚至连施工分包人都要进行指定。而在法律匮乏、政府职能不明和观念僵化的影响下，政府的角色就逐渐异化成为推进项目实施的地雷和陷阱，而此时的监管就成为腐败的温床和企业的桎梏。

三、特许经营权协议是民商事合同还是行政合同？

　　特许经营权协议是民商事合同还是行政合同，在法律上和实务上，将从根本上影响到项目参与人的权利义务，甚至影响到BOT项目的最终命运。
　　从实务的角度出发，笔者以为，BOT特许协议应该是民商事合同，而不能是行政合同，而这点实际也已经为立法所认可。
　　首先，行政合同在目前实际只存在于理论层面，不仅在我国立法上无统一的行政合同法，而且在相关的法律法规中并无“行政合同”的表述。
　　其次，在理论上也没有一个占主导地位并为大多数人所接受和赞同的对“行政合同”的界定，对于行政合同的基本原则，与民事合同、经济合同区别的标准目前都还没有一个统一的认识。更为耐人寻味的是《中华人民共和国政府采购法》对采购合同的表述——“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”而政府采购合同在理论上是典型的行政合同。
　　第三，在纠纷的法律救济上，按照行政法的理论，行政合同应该通过行政诉讼加以解决。也就是说，如果BOT特许协议是行政合同的话，因此产生的纠纷应该通过行政诉讼加以解决。但实际的立法并没有采纳这种意见。建设部于2004年5月1日颁布《市政公用事业特许经营管理办法》的同时出台的三个特许经营协议示范文本（供水、管道燃气、垃圾）中都明确有关于财产豁免和允许进行仲裁的规定，这就是明示该合同是民商事合同。
　　而在实践中，认为BOT特许协议为民商事合同也有利于项目的实施和运作。在实践中由于政府的强势地位，导致在特许经营协议中关于风险安排上，企业往往被迫承担过多的义务和风险，而这并不符合BOT项目运作的基本原则，也不符合风险管理的基本原则，这结果往往导致企业无奈违约。而确立BOT特许协议为民商事合同，确立政府与企业是平等的民事主体，有利于双方摆正心态，真正从项目角度出发签订合理的特许协议，从而推进项目的进行。
　　有人也许还是会疑惑：如果说特许协议是民商事合同，那如何解释政府对特许协议的审批？事实上，在我国，有很多民商事合同是需要政府审批的，比如创办中外合资企业，比如申请外币贷款，等等，都需要政府审批，但这些审批并不能改变原合同的民商事性质。

四、在特许经营期内，项目设施所有权人是谁？

　　这个问题从法律上讲本来并是一个值得探讨的问题。因为根据公司法理论，很容易得出结论。项目发起人出资设立项目公司，该等出资即成为项目公司的法人财产，项目公司利用该法人财产进行融资、建设所形成的项目设施，理应为项目公司的财产，亦即公司资产，公司对公司资产拥有所有权既然是理所当然的，那么项目公司对项目设施拥有所有权也是无庸置疑的。
　　但还是有人认为，项目公司对项目设施仅拥有运营权，而没有所有权。他们认为项目公司对项目设施是拥有所有权还是运营权取决于政府的赋予。也有人认为 项目公司对项目资产的所有权是一种非完全意义上的所有权，其行使须受到项目资产未来的所有人（政府）的限制，例如项目公司不能把项目资产进行租赁，除了直接对项目的融资贷款可以把项目资产设定抵押外，项目公司不能把项目资产用作其他债务的抵押物。 这实际是混淆了特许经营权和项目设施资产所有权的关系，实际上这两种权利是一个问题的两个方面，两者是需要区分开来的。政府通过特许协议赋予项目公司特许经营权，而项目公司通过自身的融资、建设行为拥有项目设施资产的所有权。鉴于特许经营项目关系到公共利益，政府希望维护项目运行的稳定性、安全性，因此要求项目公司对项目资产的抵押、转让行为做出限制。政府的这种要求双方通过协商透过特许协议来实现，这是一种基于平等基础上的合同行为。而项目公司同意政府的要求这一举动恰恰表明项目公司对项目设施资产拥有所有权。众所周知，所有权包括占有、使用、收益和处分四种权利，在项目资产上设定限制是一种处分行为，而处分行为是所有权最为关键也是最终极的权利，这足以表明项目公司对项目设施资产拥有所有权。特许经营权与项目设施所有权的区别恰恰是BOT项目的一个显著的特点。正是这种区别，才使对BOT项目的风险的认识有了更深刻的了解，因为特许经营权是项目设施所有权发挥作用的前提，没有特许经营权的支撑，项目设施所有权的价值将严重缩水，也因此引起项目风险分担机制的重视。

五、承诺最低水量、垃圾量等是否属于固定回报？

　　自2002年国务院办公厅发布了《关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》来，国内开始清理和纠正由于历史原因形成的固定回报投资项目。但这些行动显然带来了负面影响，一些地方政府开始把范围扩大化，认为在市政公共设施投资项目中，承诺最低水量、最小垃圾量、价格的行为也属于固定回报承诺。这种认识在实践中对BOT特许经营项目产生极其负面的影响。在BOT项目融资中，项目是否得到最低水量、最小垃圾量承诺将直接影响到项目融资的进行，将直接影响到项目风险的评估与管理，也就直接影响到认定项目是否可行。
　　实际上，在BOT项目中，承诺最低水量、最小垃圾量的行为属于典型的“照付不议”或“或取或付”行为，而这早已经成为BOT项目的基本准则。而承诺最低水量、最小垃圾量、价格等也仅仅是企业取得投资回报的基础，一般仅能维持到盈亏平衡的水平，企业的收益取决于企业经营和管理水平，又怎能同固定回报混为一谈？

六、特许经营项目收费权（或称应收账款请求权）是否可以质押？

　　在实践中存在两个与之相似的概念：特许权质押、特许权协议质押。这两个概念从其本意就是特许经营项目收费权质押（或称应收账款请求权）。特许经营项目收费权是否可以质押呢？我们从法理和法律实践的角度分别分析。
　　从法理上，特许经营项目收费权（或称应收账款请求权），是指项目公司根据产品销售/服务合同享有的要求支付货款的权利，它在实质上是一项财产请求权，也就是债权。普通债权在民法和担保法理论上是可以作为质押的对象的。
　　从法律实践上，特许经营项目收费权（或称应收账款请求权）作为质押人的一项财产权利是否可以作为质押的标的物，我国《担保法》没有明确的规定。但根据“法律没有禁止的，就是允许的”的法学原理、我国《担保法》第七十五条第（四）项“依法可以质押的其他权利” 的规定以及高法关于《担保法》的解释第九十七条“以公路桥梁、公路隧道或公路渡口等不动产收益权出质的，按担保法第七十五条第四款的规定处理”的规定，可以得出结论：特许经营项目收费权（或称应收账款请求权）可以作为质押的标的物出质。
　　从项目操作实务看，特许经营项目收费权（或称应收账款请求权）对贷款人的重要性不言而喻，因为作为项目收益表现形态的收费权（或称应收账款请求权）是项目融资贷款人获得贷款清偿的最主要来源。允许对特许经营项目收费权进行质押就赋予贷款人在收费权请求权产生后至其消亡的时间段内的两项权利：（1）享有并保持对抗第三人的优先受偿权；（2）在项目公司出现违约行为时直接从购买方支付的款项中获得优先清偿的权利。而这种权利将极大降低贷款人对项目风险的担忧，因而可以有力促进项目融资的进行。

七、股权变更是否应该严格禁止？

　　关于股权变更，目前出台的无论是建设部的《办法》还是各地方政府出台的《办法》或《条例》均未明确规定，但都对特许权的转让或变更作了严格的限制。受这些限制规定影响，在实践中，往往也对项目公司股权变化作了严格限制。这种限制是否必要呢？回答这个问题需要先回答以下问题：作出这种限制的目的是什么呢？显然这个问题很简单：为了维护公共利益。由于BOT项目多数为公共基础设施项目，公共基础设施关系到普通民众的切身利益，政府有责任保证这些基础设施安全、稳定的运行；而基础设施安全、稳定运行的条件就是有合格的项目公司在运营在管理；而合格的项目公司在于有合格的股东。这就不难理解政府对股权变更的限制了。但问题就是，股权变动就必然导致股东不合格，导致项目公司不合格吗？事实并不尽然。实际上，一定的股权变化还可能促进项目公司提高经营管理水平的。而对股权变化的严格限制也不符合现代市场经济的要求，不利于项目公司提升抵御风险的能力。因此，在保证项目公司能合格的承担起经营管理的责任时，应该允许项目公司股权的一定变化。
这种观点似乎得到了官方的回应。北京市城市基础设施特许经营条例（草案）第三十条就做出了以下开明的规定：“特许经营期限内，特许经营者股权变更应当经过市基础设施行业主管部门同意，股权变更不影响其从事特许经营资格的除外。 特许经营者的控股权不得转让。”这是符合市场经济要求的，也与BOT的发展要求是一致的。