特许权项目终止时的公平补偿

特许权项目终止时的公平补偿

王会峰、张燎

由于特许权合同可能出现某方严重违约或不可抗力事件而需提前终止，政府应该如何区分不同情形，给予特许经营者合理的“终止补偿金”，这是必须在特许权合同中事先明确约定的，但往往也是双方谈判的焦点之一。我们根据国内水务项目市场化的实践经验，介绍终止补偿的几种方式。

一、终止补偿问题的由来及引起特许权项目终止的几种情形

尽管业界对特许权合同的法律属性认识尚存分歧，但从法理角度分析，涉及经济内容的合同由于不可抗力或合同当事人约定的其他情形必须提前解除/终止时，当事人应该对已经履行的部分进行补偿（民法通则第一百一十五条、合同法第九十七条）。一个投资额高达几千万甚至几亿元的水务特许项目终止时，作为特许经营者的最主要资产——项目设施一般由政府收回，特许经营者应该获得适当补偿。因此，在拟订特许权合同或者合同当事人就合同文本进行谈判时，终止补偿条款成为合同双方商议的焦点问题之一。

引起特许权合同终止的情形的界定，在终止补偿中非常重要，关系到政府与投资者双方的责任承担，进而影响终止补偿内容和金额大小。一般而言，水务项目特许权合同的终止情形有四类，即：

（1）特许经营者重大违约，例如水厂因管理不善持续停止供水一定时间，导致政府根据合同约定，收回特许经营权，临时接管项目；

（2）政府方重大违约，例如政府方（非因特许经营者原因）长期拒绝支付污水处理费；

（3）不可抗力导致项目无法继续，例如因地震等自然灾害导致项目设施无法继续运行；

（4）法律法规或国家行业标准的重大变动。

当然还包括合同当事人约定的其他提前终止情形，譬如对于某些分阶段实施水务项目，双方可以约定在无法就后续扩建工程实施条件达成一致时，可以终止合同，由政府方收回项目设施。

二、特许权合同终止补偿金的计算方法

目前在实务操作中，对如何确定终止补偿有两种思路。一种观点主张在特许权合同中事先区分不同终止情况，明确相应的终止补偿金计算公式。这种方式直观明确，减少了将来终止情形发生时合同双方对终止补偿金难以协商一致的风险。另一种观点认为在特许权合同中只约定若未来特许项目提前终止，双方根据届时的项目资产评估价值、债权债务关系和具体终止情形，由政府方给予特许经营者一定的终止补偿金。这种方式一定程度上可以加快特许权合同的谈判进程，，但实质上推迟了终止补偿金的确定问题，加大了项目后期工作的难度。最近某地水务项目发生的司法纠纷，已经涉及终止补偿如何确定的问题。

下面我们重点介绍采用上述第一种方式，即根据特许权合同约定的几种终止情形，预先设定相应的终止补偿金计算公式的操作思路。

需要强调的是，终止补偿金的确定应该体现对违约/过错方的惩罚原则，对非因双方原因（如不可抗力事件）导致的终止，终止补偿金计算更应注重合理、公平。

（一）特许经营者违约情形

如果特许经营者（项目公司）严重违反特许权合同或有关协议（如供水协议或污水处理服务协议等），导致项目提前终止的，政府方收回项目设施同时可给予特许经营者适当补偿。该终止补偿金包括：

（1）项目公司按事先确定的融资文件项下的偿债计划应付的未清偿债务本金余额；

（2）项目公司根据特许权合同规定，应随同项目设施向政府方移交的，项目设施运营维护所需的动产（如备品、备件及化学品）的合理评估值。

除此之外，对于特许经营者的资本金投入部分，作为对项目公司严重违约的惩罚，政府方不予补偿。

（二）政府方违约情形

如果政府方严重违约导致项目终止的，政府方应给予特许经营者充分的经济补偿，特别应考虑由此给特许经营者带来的再投资风险。建议该终止补偿金包括：

（1）特许经营者资本金投入的未回收部分；

（2）终止后一定年限（如3~5年）的项目公司合理预期利润，可以按终止前的平均净利润推算；

（3）项目公司随同项目设施向政府方移交的，项目设施运营维护所需的动产的合理评估值。

（三）不可抗力事件

如果发生不可抗力事件导致项目终止，政府方应给予特许经营者适当补偿。建议终止补偿金包括如下内容：

（1）特许经营者资本金投入的未回收部分；

（2）项目公司随同项目设施向政府方移交的，项目设施运营维护所需的动产的合理评估值。

但由于项目公司在不可抗力事件发生时根据项目保险合同能够获得保险赔款，因此下面两项应该作为终止补偿金的扣减项：

（1）项目公司获得的保险赔款；

（2）因项目公司投保不足而导致的恢复性建设费用的缺额部分（如有）。

（四）规范性变化

如果因将来国家法律、法规或行业标准重大变化等原因，致使项目公司采用现有设备、工艺无法达到服务标准的，项目终止后政府方可以对特许经营者予以补偿：

（1）特许经营者资本金投入的未回收部分；

（2）项目公司随同项目设施向政府方移交的项目设施运营维护所需的动产的合理评估值。

三、总结

通过参与近期国内几个水务特许项目的市场化运作咨询与方案设计，我们认为，如果项目条件许可，应尽可能采用在特许权合同中事先确定终止补偿计算公式的方法，同时区分不同终止情形中各个合同当事人的责任做相应的规定。值得一提的是，由于BOT、TOT等项目中资产形成和债权债务关系的特点各异，终止补偿金计算公式的具体设计，特别是对补偿金构成项的描述和规定还有一定差异，建议最好聘请有经验的中介机构来协助设计终止补偿公式。