水务TOT项目及其招投标的法律问题

——兼谈王小郢项目经验

君屹律师事务所合伙人 袁家楠

项目的代表性/特点：

　　1．盘活现有国有城市公用事业设施资产，获得城市基础设施和公用事业改造和发展所迫切需要的资金。国内大中城市基础设施和公用事业都面临改造和发展的需求；对资金的需求；如何利用已有资产。
　　2．引入国内外资金，特别是国外资金，以及先进的管理技术和经验，用于城市基础设施和公用事业。对现有模式的改革和提高。
　　3．促使公用事业投资和运营成本透明、合理化，提高公用事业产品的生产效率。
　　4．以国际公开招投标这样一种普遍接受的公平竞争的方式有序地、有控制地达到上述诸目的。
　　王小郢项目成功之处很多，包括对于地方政府、企业、职工等等都有积极意义。但我认为王小郢项目成功或说有代表性，主要是从以上角度。
　　下面结合王小郢项目谈谈国内TOT（转让－运营－移交）项目及其招投标的法律问题。这些问题实际上也是君屹律师事务所在近几年水务领域实践中在TOT项目上所遇到的普遍问题。

一、TOT应该转让什么？

　　目前有两种实践：转让水务设施的资产所有权（或产权）、转让水务设施的资产经营权。转让水务企业的股权不直接针对水务设施，在此不讨论。
　　1、转让资产所有权（或产权）
　　对资产的受让方（投资方或其设立的项目公司）来说，法律上的好处是：
　　·资产权属清晰。
　　·便于减少政府一方或原所有权人对项目公司的正常运营加以不必要的干涉。
　　·便于对相关资产的管理、使用及维护。
　　对资产的转让方来说，法律上的好处，主要是运营期间不必承担设施损坏、灭失、第三者责任等与所有权相关的风险。
　　2、转让资产经营权
　　转让方/招标方对于公用事业设施TOT模式下资产的所有权转让，会有以下顾虑：
　　·公用事业设施的所有权脱离政府控制，是否会影响到社会公共利益并带来潜在风险？
　　·长达二十几年的运营期期间，受让方将资产擅自处置了怎么办？
　　·运营期满终止了，资产能否移交回来？会不会有什么纠纷？
　　·项目设施位于其上的划拨或以其他方式低价取得的土地使用权，一旦转给受让方，会不会增加成本？运营期满移交时，土地使用权能否原样收回？
　　当然还有其他考虑，例如税负方面的考虑。所以实践中有的水务TOT项目设计为转让项目资产经营权的模式。但是，转让经营权并不必然解决这些顾虑，相反还会带来其他一些问题。
　　运营期内资产的风险，关系到公用事业服务的持续、安全和稳定，即使转让所有权，也应该有所限制。
　　移交风险则可以通过明确移交程序和履约保函予以控制。土地使用权和税负问题，实际上在两种转让情形下，都是难以回避的问题。
　　所以，转让的项目设施所有权，严格讲也不是完整的所有权，第一，有期限限制；第二，处置权的限制。但仍可以体现前述好处。不转所有权，只转经营权，对于转让方来说，没有明显的积极意义，消极影响却十分明显。王小郢项目以转让项目设施所有权为基础，无论是投资者、政府还是融资方，都很认可；相反，有的类似规模的项目，以转让项目设施经营权为基础，困难重重。可以为证。

二、项目结构的设计－特许经营权

　　TOT项目也好，BOT项目也好，应该引入特许经营的概念，作为项目结构设计的根本指导思想。
　　1、特许权与所有权、经营权之间的关系
　　所有权包含经营权，但所有权和经营权可以分离。特许权外在于所有权或经营权，在水务特许经营项目上，特许权是所有权或经营权得以有效行使的外在条件。
　　2、特许经营的法律依据
　　水务TOT项目、BOT项目特许经营，由于这类项目的地方性特点，以及实践的时间不够长，目前没有明确的专门的法律规范之。但是，已经有部门规章，特别是建设部126号令；有些省市已经有地方政府规章等规范性文件，其中有的正在将其上升到地方性法规。行政法规尽管没有明确特许经营概念，但是已经有了法律法规未禁入的基础设施公用事业行业领域有条件放开的原则性规定。
　　特许经营的现实依据。有助于解决公共产品供应必须持续稳定安全的问题，更重要的是，特许经营方式有利于吸引资金。公平合理严谨的特许经营规则，对招商引资有非常积极的意义。
　　3、特许经营与行政许可法
　　特许经营是不是属于行政许可，争议很大，几乎每一个特许经营项目都会遇到这个问题。在行政许可法于去年7月份生效后，这个问题未能明确解决，仍在争论。
　　我个人认为，在有法律法规明确特许经营为行政许可前，特许经营不必然为行政许可。注意行政许可法第十二条的措辞――“可以”设定行政许可。特许经营可以理解为包含行政因素和商务因素的综合行为，这一问题有待上升到理论高度。
　　如果将特许经营理解为行政许可，在审批程序、设定条件、授予条件和方式等方面有很多问题。
　　4、授予特许经营权的方式
　　有特许经营协议、授权书和承诺书、颁布专营办法形式。最常见的是前两种，而又以签署特许经营协议的方式最为常见，例如成都第六水厂B厂BOT项目，还有王小郢污水厂TOT项目。也有的地方两者都有。
　　我认为授权书和承诺书的形式，不适合水务特许经营项目。首先，难以涵盖特许经营内容；其次，不宜突出特许经营的行政行为性质，否则不利于形成合理的交易条件，不利于形成稳固持久的契约关系，不利于吸引投资和融资。
　　特许经营协议形式适合水务特许经营项目。
　　特许经营协议约束与行政监管之间的关系。违约责任与行政处罚之间的关系。法律变更与不可抗力之间的关系、各自的后果。

三、项目结构的设计－便利融资

　　大型城市基础设施和公用事业项目，无论是已经市场化的，还是仍由政府或国有企业投资的，少有全部用股本资金建设的。政府负责建设的项目，贷款也是非常重要的资金来源，具体来源包括国外政府贷款（日元贷款、KFW贷款、出口信贷等）、国际金融机构（世界银行、亚洲开发银行等）贷款、国际商业贷款、国内银行贷款等。
　　招标或招商的水务项目，招标方在设计项目结构的时候，应该认识到投资者全部用股本出资作为建设资金是不现实的，项目资金的一部分甚至是一大部分，将来自于融资。项目的商务和法律结构设计的是否合理，直接影响到融资的难易甚至成败。如果融资失败，项目将难以为继。
　　便利融资的项目条件，主要包括：
　　项目立项等审批程序合法合规，政府授权清晰；
　　合理、稳定的付费安排（例如照付不议）；
　　合理、清晰的调价条件和程序；
　　土地、配套设施的保证；
　　原水供应或污水供应、净水销售或污水排放方面的保证；
　　合理的补偿机制；
　　不可抗力、终止、争议解决等方面的安排符合国际惯例；
　　投资方或项目公司可赖以设定担保权的资产范围和条件符合贷款人的一般要求；等等。
　　这些条件如果政府方可以接受并且更重要的，有能力落实，就应该清楚、明确地包括在招标或招商条件（包括特许经营协议草稿）中。

四、土地使用权问题

　　以划拨和出让或转让形式提供水务项目土地使用权比较常见。
　　划拨方式，争议之处在于与现行的土地有偿使用的总的原则和趋势有所偏离，但以划拨方式提供水务项目使用的土地，是有依据的。实践中，北京五个污水处理BOT项目就是采用这种方式处理土地使用权问题。
　　出让或转让方式，主要问题是增加项目成本，包括出让金、转让金和税费，从而增加污水处理的费用或净水销售的价格；其次是转让方的权属风险，即是否有权利转让，是否符合转让条件；第三是手续稍微复杂一些。
　　租赁方式，主要问题是缺少法律依据。就TOT项目来说，设施、厂房等资产所有权整体转了，其下的土地却不转让使用权，而是用另一种性质的转移方式，不符合有关房地产法律的基本原则。零租金租赁也不解决这种背离。王小郢项目在这方面走过弯路。

五、税费问题

　　王小郢TOT项目属于资产整体转让，按照国家税务总局的文件解释，不属于征收增值税和营业税的征税范围，不征收增值税和营业税。
　　项目转让收益全额上交财政，也不计入应纳税所得额，不存在所得税问题。
　　契税，随安置原企业职工的情况不同，有减半和全免两种政策。
　　印花税，按转让额万分之五贴花。

六、TOT与BOT项目在法律方面的差异

　　TOT项目与BOT项目，最终的归宿都是项目设施、项目资产以及有关的权利全部移交给政府方（特许经营授权方或其指定的机构）。但项目的起点不同。
　　TOT项目
　　是存量资产或现有资产的转让，水务设施已经竣工验收、投入使用，甚至可能已经使用若干年了。对于政府来说，首先需要划清资产范围，明晰权属和转让手续，其次需要向投资方就权属、是否具备转让条件和资格、资产的状况（设计能力、质量、缺陷）等作出陈述和保证。
　　对于投资方来说，需要从头了解项目设施的形成过程，需要对项目设施现状进行考察，对有关权属文件、设计文件、运营文件等进行查验，必要时还要进行测试。但是双方通常还是会对设施的状况、性能、潜在问题以及有关的后果和责任如何划分发生分歧。
　　BOT项目
　　包含建设期，对于投资人/项目公司和政府方来说，存在建设期风险，例如按时开工、完工的风险，建设质量问题，规划或设计变更问题等等，这些问题是TOT项目没有的。当然，BOT项目对于投资人来说不存在购买溢价问题，建设成本可能低于TOT项目的收购成本。
　　TOT项目项下的资产评估、国有资产转让或处置的相关法律规定。

七、招投标的意义

　　主要目的在于取得竞争性价格，但实际上还有其他意义：
　　1、规范水务项目市场化，确保公平竞争；
　　2、更好地、更有效地反映政府或招标方的利益和考虑；
　　3、政府参与人员特别是主要负责人避嫌的考虑。
　　招投标方式政府方在前期投入人力、物力和时间精力会比较大，特别是有关项目范围、结构、项目边界条件设定、政府部门和机构的权利义务等方面，会有长时间的、反复的讨论和争论，也会有所变化和调整。不过一旦走上规范化的招投标程序，就会发现远比竞争性谈判更容易控制时间，效率也更高一些。