特许经营实务操作（六）——关于项目公司

甘剑莹
上海济邦投资咨询有限公司

一、问题提出

　　在水务特许经营项目中，特许经营者根据特许协议及其他监管法律、法规的要求，在一定的期限和范围内经营或提供供水及污水处理服务。特许经营者是公共服务的提供方，其具体的法律形式往往是一个容易混淆的问题。
　　按照国内外水务项目特许经营的惯例，投资人一般采用组建项目公司的方式实施具体的特许经营。而我们在提供招商咨询服务过程中，常常会遇到招商单位关于“设立项目公司是否必要”的疑问。招商人普遍认为，水务项目应该由被选定的投资人直接投资、建设或经营，为何中间又出现投资人另行设立的项目公司。
　　此外，建设部第126号令（《市政公用事业特许经营管理办法》）第八条第5款规定，“公示期满，对中标者没有异议的，经直辖市、市、县人民政府批准，与中标者签订特许经营协议”，将特许经营权的签约和授予对象界定为中标者，而在公开选择投资者阶段，项目公司并未成立。因此，若单纯理解上述规定，项目公司能否成为特许经营权的授权对象就真的成了问题。
　　由于项目公司与水务项目的交易结构、合同结构及投融资结构的设计密切关联，因此有必要对这个问题做进一步的探讨。

　　二、项目公司设立的必要性

　　我们认为，在水务特许项目中设立项目公司并非可有可无，项目公司在融资、风险管理、监管等方面都具有十分重要的作用。
　　第一，项目融资的特点需要设立项目公司。水务特许经营项目是收益稳定的长期经营项目，属于比较典型的项目融资（ProjectFinancing）对象。由于项目投资额巨大，投资人往往采用项目融资方式，即依赖项目的现金流量和资产而不是依赖发起人公司的资信来安排融资。按照国际项目融资的惯例，投资人（项目发起人）一般会设立特定目的有限责任公司或合营企业（即SPV—SpecialPurposeVehicle，特定目的项目公司）具体实施项目投融资、建设及经营。项目公司在融资活动中的性质就是SPV。
　　第二，设立项目公司是风险管理的需要。水务特许经营项目的涉及信用风险、融资风险、政治风险、市场风险等风险因素，必须安排一定的风险分配机制将上述不确定性由项目有关各方合理分担。设立的项目公司就是一个非常有用的风险分配的中间体，从而有利于项目的促成，这已经在正反两方面为国际项目融资界多年的实践所证实。
　　第三，设立项目公司也有利于监管部门对特许项目进行集中监管，有利于保证项目长期、稳定的运行。事实上，在特许协议中不可能，也无必要对投资人因正常商业活动发生的如股权转让、兼并、收购等行为做过多限制，如果特许经营权授予对象的单单指向于投资人而非项目公司，则必然导致特许经营权被授权主体的特许经营资格不断受到考问。反之，如果设立项目公司，由于其是针对特许经营权而设立的特定目的公司，主体资格基本稳定，在投资人承担特许经营连带责任的前提下，便于监管部门进行有效监管。
　　综上所述，我们认为，水务特许项目中设立项目公司是必要的，也符合通常的特许项目操作惯例。

　　三、与设立项目公司相关的其它问题

　　在如何理解建设部126号文的问题上，我们认为特许经营权的授予对象应该是中标的投资人及其为该特定项目设立的项目公司。在特许经营期内，政府监管的直接对象是项目公司，但投资人仍须为项目承担一定的连带责任（包括不得减资，一定期限内不得转让项目公司股权，项目公司某些严重违约的责任追索等等）。那种认为中标投资人将特许经营权转让给项目公司的看法是不合适的。
　　我们虽然明确了设立项目公司的必要性，但是在实践中还可能会遇到如下如选择项目公司注册地、项目公司资本金比例、项目公司完成特定目的后的存续等问题，需要招商咨询单位在方案设计中精心考虑，巧妙安排，以使项目能够顺利运作，达成各方满意的效果。