民营BOT特许权协议项目运作

冯松林

　　BOT是英文build-operate-transfer的缩写，即建设——运营——移交。20世纪70年代后，世界各国政府以此作为一种新颖有效的引资方式从事公共基础设施的开发建设。
　　当前，我国的经济建设飞速向前发展，利用国际BOT方式吸收外资投资基础设施建设的规模与速度远远不能满足日益增长的社会需要，中国民营企业投资公共基础设施项目是必要的。

　　中国民营BOT特许协议推行使用的必要性与可行性

　　中国民营BOT特许权协议是指中国境内的民营企业以其资本投资政府规定的特许权项目，通过特许权协议，由私营企业投融资、建设、运营与维护特许项目，在特许期满后将特许权项目的设施无偿交给政府的制度。
　　在我国BOT试点阶段，在进行吸收外资的国际BOT运作试验的同时进行中国民营BOT项目运作试验，两条腿走路能使我国在BOT特许权项目试验阶段取得国际与国内两方面的经验，加快我国基础设施建设与基础产业的发展。
　　中国民营BOT的试行与国际民营BOT相比较，不存在法律适用问题，我国现行的、配套的法律与法规，为国内私营BOT项目运作提供了充分的、有力的法律保障；不存在向国际BOT项目运作中的外汇兑换、担保等问题，故具有相对优越性。
　　我国加入WTO后中国民营企业投资BOT特许权项目将会成为历史的必然。WTO成员国在本国内推行民间资本投资公共设施工程的法律制度已经多年；从社会发展和国民经济发展角度来看，在中国实施民营BOT特许权项目制度只是时间问题。

　　中国民营BOT政府特许权项目的运作

　　中国民营BOT特许权项目的范围及主管部门将民营企业投资及建设经营机制引入公用基础设施之中，国家首先应将基础设施项目通过特许协议方式向民营企业开放，许可民营企业以BOT特许权方式运作的项目，应当是通过对公众用户提供服务的收费项目；应当确定允许实施国内民营BOT特许权项目的范围；也可和外商一样参与竞标，由中标者建设。国务院应明确规定职能部门对中国私营BOT项目运作的管理，给予政府性扶持、帮助与保护。

　　主办中国民营BOT特许权项目的民营企业应具备的条件

　　主办项目的民营企业不仅具备相应资质、等级的中国法人，还应当具备以下初步条件：
　　①资金充足；
　　②专业知识与技术力量雄厚；
　　③具有建设营造、经营管理、运营维护同类工程的业绩或经验。
　　政府主管部门及其授权部门对项目条件与项目主办人条件应当在标书中载明；项目的服务目标、工程技术要求、建设资金与建设计划、合同草案、运营与维护；投标者资格标准和投标须知，标书规范和评标标准等。
　　国家有关部门或授权各省、直辖市地方政府，组织行业部门、地方政府负责人及工程技术、经济、法律方面的专家进行评标；按规定的统一的标准，对投标者的法人资格与资质等级、财产构成与债权债务（含涉讼案件）；工程业绩与施工质量、施工经验与技术、管理力量、资金筹措与商业信誉，项目经营条件等进行审查，以确定投资的项目主办人。
　　评标委员会的各位高级评委对投标人（项目主办人）递交的项目标书进行评审，主要对项目可行性报告与投标金额进行审查，按统一标准与规定进行审查、评审确定中标人。发给中标批准文件。

　　中国民营BOT特许权协议的主要条款

　　民营BOT特许权项目协议文本必须由国家权威部门统一制定。笔者认为，中国民营BOT特许权项目协议的框架条款主要应有：
　　一、特许：
　　①语词定义、其他说明；
　　②特许及特许的授予，特许期；营运项目的权利，项目公司义务；
　　③先决条件。
　　二、项目建设：
　　①土地购置、成本；使用期限；
　　②设计要求、标准审查与核准，设计变更的权利；项目公司责任；
　　③建设；项目公司与主管局的义务；工程质量及其保证与管理；现场道路人员材料与设备、图纸与技术；工程承包与分包；工程的进度、延误、变更、报告、拒收；
　　④检验的程序、证书；参加人、通知、争端；不免责条款；
　　⑤工期延误、赔偿、退还保证金。
　　三、项目的经营。
　　四、项目维护（三、四据不同性质的项目作不同规定）。
　　五、项目移交，移交范围程序费用；移交的合同、资料、配件；技术移交与人员培训；移交效力。
　　六、当事人各方的一般义务（略）。
　　七、转让；核准的程序、效力。
　　八、争议及解决方法等。

　　中国民营BOT特许权项目公司中标人持中标批准文件，到国家指定的机构办理项目公司的报批手续，办理成立BOT项目公司的注册登记手续。按有关规定应当允许中标人与具有投标资格者或者其他具有强大经济、技术力量人从事此类项目的集团公司按比例共同出资；按《公司法》规定成立有限责任公司和股份有限公司的项目法人，依法行使权利、承担民事责任。项目所在地的省、市政府、行业主管部门对项目公司的设立、项目公司的运营应当予以帮助与协助。

　　中国民营BOT特许权项目投资与筹资

　　据国际BOT特许权项目投融资实践，项目公司用其股本直接投入项目中的资金比例为项目的投资总额的25%。剩余75%由项目公司向国际银团贷款或在其所在国筹资。我国内资民营BOT项目的项目资金，项目公司以其自有资金（股本金、投资款）直接投入项目之中应当不低于项目投资预算总额的30%，项目公司设立基本结算账号的开户行应在中标后、项目公司批准设立前提供资信证明，并对其真实性负责。
　　政府应当允许项目公司以项目为担保向境外经济组织、个人或国际银团贷款；允许国内民营企业、外资企业通过银行向项目持有人提供指定贷款与经济担保；允许项目公司筹措有利于项目早日建成投入社会使用的合法有效资金。相关金融部门对项目公司投融资应当给予帮助支付，同时加强风险防范与监控。

　　中国民营BOT特许权项目的工程建设

　　中国民营BOT特许权项目的工程建设，项目的各项工程经招标后由项目公司分别与中标单位订立工程设计、勘探、施工、设备采购、材料供应等方面的合同，项目公司按约履行义务。BOT特许权项目中的每一分项工程的规划、勘探设计、施工、质量与安全管理、竣工验收等均按法规、规范进行。政府对项目工程的监督、检查、验收由地方政府职能部门依法行使，或授权后代为行使；政府对涉及拆迁、土地征用、施工影响、道路（河、桥）使用、安置补偿等方面应当予以帮助与支持。政府职能部门代表政府对BOT项目的检查、验收；接受、保管工程资料，对BOT特许权项目工程负责。

　　中国民营BOT特许权项目公司的经营

　　一般地说，国际BOT项目的投资回报率在16%～20%之间。中国私营项目公司希望经营期间越长越好；而政府则相反。项目所有人与政府在签订特许协议的时候对项目公司的商品（水、电等）和服务的价格在协议中予以规定，如深圳沙角火力发电厂“B”厂《购电协议》规定了电价、最低电价、政府回购支付价款的币种等；政府对项目公司依据约定进行检查与监督。规定滥用行政权力及项目公司违反特许协议的赔偿方法、程序、比例；保证对公众提供平等、优质、高效的服务（商品）；对违约一方应承担的经济与法律责任等也有详细罚则。

　　中国民营BOT特许权项目公司的移交

　　特许权期满后按规定移交：规定移交的范围，如合同、资料（软件）证、照、配件与材料、设备档案、债权债务（担保）；规定移交的时间地点；规定清盘审计的方法、人员；规定违约方的赔偿方法，如非不可抗力和投资人原因等。

　　中国民营BOT特许权项目运作有待解决的问题

　　加快立法，制定规章，规范BOT特许权协议项目的运作。中国加入WTO后国内民营BOT特许权项目运作更需要国家立法的保护，尽快制定规范的合同文本等。
　　明确许可实施国内民营BOT项目范围，严格控制核心、骨干工程，考虑基础设施建设与国防建设相结合，平时与战时相结合。对事关国家千秋大业的核心骨干工程、特大型工程的施工另外作出规定。
　　进行多种形式的BOT特许权项目的试验与推广：进行DOT（Develop-Operate-Transfer）即开发—营运—移交方式的项目运作试验；进行FBOOT（Fund-Build-Own-Operate-Transfer）即筹资—建设—所有—经营—移交方式的项目运作试验；进行BLT即建设—租赁—移交方式的项目运作试验；进行BOO即建设—所有—经营方式的项目运作试验（最终项目不移交）等。