关于特许协议的法律性质
| 论文类型 | 政策与市场 | 发表日期 | 2002-12-01 |
| 来源 | 《中国建设报/中国水业》第23期 | ||
| 作者 | 苏祖耀 | ||
| 摘要 | 苏祖耀 BOT特许协议的法律性质是属于国际契约还是国内契约，是行政合同还是民事合同，不同的理解会影响到协议谈判的基调、某些内容的确定和法律适用等方面。有些发达国家认为当项目由外国投资者投资时属于国际契约，东道国政府一旦违约，就是违反国际义务，构成国际不法行为，东道国为此应承担国际法上的国 ... | ||
BOT特许协议的法律性质是属于国际契约还是国内契约，是行政合同还是民事合同，不同的理解会影响到协议谈判的基调、某些内容的确定和法律适用等方面。有些发达国家认为当项目由外国投资者投资时属于国际契约，东道国政府一旦违约，就是违反国际义务，构成国际不法行为，东道国为此应承担国际法上的国际责任。这一主张是无法成立的，特许协议的一方无论是外国私人投资机构，还是中国设立的项目公司，均属经济实体，并非国际法主体，特许的一方也往往是地方政府，并没有直接行使国家主权。
法国、德国及我国许多人认为特许协议属行政合同。由于协议一方是政府，而政府是行政主体，而且协议是为了满足社会对公用事业的需求，目的是为了公共利益，因此政府应保留对项目建设经营的指挥权、单方面变更解除合同权、制裁权等行政优益权。认为属行政合同似有道理。我个人认为属于民事合同更符合实际。
第一，签订特许协议本质是一种交易行为，是政府以特定的地上用益物权和项目经营收益权与投资者的资本、技术、服务通过协商达成交易，在这种交易中，政府是以民事主体的身份，而非统治者的身份出现。
第二，双方当事人之间并不存在特别的行政管理关系，在该协议之外，项目公司并不负担承建、经营项目的义务。项目公司与政府签定该协议，并非为了履行何种行政义务，而是在合同期限内依约负责项目的建设、运营及维护，在承担项目的风险损失的同时获取利润，政府无权无偿地支配、占有、使用其财产。政府有权依照协议行使约定权利，也有权依法律规定行使行政管理权，但这种行政管理权并不是依协议产生，也不只是针对具体项目的。
第三，若将特许协议定位为行政合同，行政主体的优益权决定了行政合同缺乏稳定性，意味着政府可以不经对方同意即可依自己对公益和情势的判断而修改甚至解除合同，必然加大项目的操作风险，影响投资者的投资信心。
第四，若属行政合同，那么我国《民法通则》、《合同法》及民商事法律的有关基本原则均不能适用。在缺乏完善的行政合同法的情况下，如何去调整特许协议？
第五，行政合同纠纷应通过行政法的救济途径解决，从而排除了商事仲裁、和解等民事解决机制，对此，投资者是不可能同意的，也与普遍实践不符。
大多数国家目前将特许协议这种行为视为私法上的商业性行为，而非公法上的统治权行为。为了避免因名称而产生歧义，联合国工业发展组织在其制定的《通过BOT项目发展基础设施指南》中采用了BOT项目协议（Project Agreement）名称，而不再采用特许协议（Concession Agreement）名称。我们的政府也应转变观念，采取务实的态度，若固守特许协议属行政合同的观点，在具体项目谈判时就会以“施主”的姿态，高高在上。那必然会将许多私人资本拒于门外。
（作者系广东经纶律师事务所首席律师、法学博士咨询电话：020-38792075）
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