BOT—关于政府保证

苏祖耀
广东经伦律师事务所首席律师、法学博士

　　BOT投资方式的商业风险是难免的，投资者可以通过加强投资项目的可行性研究，提高经营管理的效率和水平，向保险公司投保，向有关各方分散风险等方式减少商业风险。但BOT项目的政治风险是难以预测的，一旦东道国社会动荡或政府实行管制、拒发营业许可证、提高税率等不利于项目公司的政策或措施，便会导致投资失败。因此，外国投资者通常要寻求东道国政府给予一定的政府保证或承诺。
　　政府提供《担保法》上的保证是不允许的。我国《担保法》第8条明文禁止政府为保证人，但能否用自己的财产提供抵押或质押，担保法没有规定。2002年9月29日最高人民法院通过的“关于适用《担保法》的若干问题的解释”第3条已明确：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法规规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”即政府提供保证、抵押或质押均无效，无效后，不排除政府承担对债权人的赔偿责任。禁止国家机关为担保人旨在保障国家机关的财产安全，维持其地位和工作的稳定，不至于因为负担额外的债务而无法发挥国家管理职能和为社会服务。实践中，有不少政府机关为商业活动提供担保，这种行为属违法越权行为，到头来受到债权人的追索，非常被动。
　　政府不能提供《担保法》上的保证不等于政府不能做出任何保证或承诺。这里所称的政府保证是政府对自己行为的一种承诺，而不是指民法和担保法上的保证，不是指政府以第三者身份以其信用担保债务人履行债务。政府保证的核心内容是对投资者表明政府愿意承担BOT项目特许协议确立的责任。当政府违约或约定的政治风险出现时，政府愿意赔偿外国投资者因此而造成的损失。目的是增强投资者投资BOT项目的安全感和信心，确保BOT项目的顺利进行。
　　政府对BOT项目的下列事项作出保证是合理的，也是合法的：1、税收优惠保证，或保证税收政策、法律变化时调整产品或服务的价格。在投资环境（主要是法制环境）还没有达到非常完善时，实行税收优惠已成为我国吸引外资的一项重要手段。中国已入世，国民待遇原则是WTO的基石，此等超国民待遇的优惠迟早会取消。若取消，对取消前已设立的项目的产品或服务价格理应作合理调整。
　　2、外汇汇出保证。BOT项目一般不能创汇，如果人民币不能自由兑成外汇，便不能偿还外汇贷款本金和利息，更不用说将利润汇出。国家计委、电力部、交通部于1995年8月21日发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》第3条规定：“对于项目公司偿还贷款本金、利息和红利汇出所需要的外汇，国家保证兑换和汇出境外。”
　　3、承担政策性引起的超过一定程度的汇率风险。我国政府不应对非本国政策引起的汇率风险或虽是政策性引起但不是急剧变动的汇率风险作出保证。外币进出时的汇率风险属于投资者的商业风险，投资者在进行可行性研究时理应作出预测，因此，该风险应由投资者通过市场方法自行解决，而不能由政府保证。但是，如果汇率在短时间内狂跌超过一定不合理程度（可在合同中约定），并能证明是由于本国政策变动所致，超出一定程度的汇率风险应由政府承担。
　　4、竞争限制保证。政府可承诺在同一地区不设立和不批准设立过多的同类项目，以避免过度竞争引起经营收益下降而影响投资回报。英法两政府对承建英法海底隧道项目的欧洲隧道公司提供了33年内不建造第二条横跨英吉利海峡的交通设施的保证；上海市政府在延安东路隧道项目也作了类似保证。
　　5、经营期保证。BOT项目的经营期限在特许协议中约定，确定以后，政府必须保证项目公司在经营期内享有合法经营权，不得以不正当理由提前收回，即使有正当、合理的理由（如战争等）对项目实行征收和国有化，也应进行公平的补偿。投资者对政府提前收回项目时如何计算补偿往往要求在合同中作出明确规定，如约定一个“接管价”。由于政府提前收回项目的原因可能是多方面，不分原因在合同中一概约定“接管价”对政府是不公平的。在某项目中，本人建议采用合同法中违约赔偿的概念，合同约定：“一方违约，应向守约方赔偿损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可以造成的损失。”至于在什么情况属于违约，则根据合同和法律认定。
　　6、高质量后勤服务保证。政府应保证提供建设项目所需用地，以合理价格提供某些在公开市场不能自由采购的或由政府调控的原材料和能源；保证依法行政，不会不合理地拖延或拒发许可证、批文等。
　　7、保护知识产权和其它商业秘密。在整个BOT项目设立、建设、营运阶段，政府有权对项目公司提交的设计方案进行审查，对工程实行监督，对营运进行检查，这过程中难免获得有关的知识产权、技术诀窍和其他秘密信息，政府应当承认将对此严加保密并采取积极措施加以保护。