BOT项目法律框架

苏祖耀
广东经纶律师事务所

　　BOT投资方式是一个复杂的系统工程，涉及的当事方包括政府、投资者、项目公司、融资机构、总承建商、分包商、经营管理公司、原材料供应商、产品或服务的购买者、担保人、保险公司、专业中介机构等。众多当事方通过签订一系列合同来确立和调整彼此之间的权利义务关系，这些合同构成BOT投资方式的基本法律框架。法律框架因项目而异，并非一成不变。法律框架既关系到合同合法性、可操作性、合同之间的协调性，更关系到各方的实体权利义务。如何构建对项目能否成功极为关键。因此，精心设计具体法律框架是律师的一项重要和严谨的工作。
　　（一）特许协议
　　特许协议是指政府主管部门授权私人投资者或投资者所设立的项目公司对本属政府公共部门投资建设和经营的项目进行建设和经营、被特许者在一定期限内有专营权和收益权，期满后将项目无偿移交政府的协议。特许协议是BOT方式赖以运行的基础，随后的融资、工程承包、经营管理等诸多合同均以此协议为依据。特许授权的法律形式可以是立法性特许授权文件，也可以是合同性特许授权文件。目前中国法律对特许协议的形式和内容并没有明确要求，在实践中可以非常灵活。特许协议的性质和许多敏感性内容在理论界和实践中颇具争议，因此，特许协议具体条款应该小心设置。
　　（二）投资者之间的投资合同
　　为了分散项目风险，BOT项目多是由两个或以上投资者共同进行投资，共同出资成立项目公司。投资者之间的具体权利义务是通过各参股人之间的投资合同来确定。投资合同涉及投资者实质性权利义务，亦关系到在合作期内各方合作是否顺利，从而关系到整个BOT项目是否成功。投资合同的具体条款视项目大小、性质、投资方式、比例以及律师所代表的投资者不同而需精心安排。
　　（三）融资合同
　　BOT投资方式是将传统的股权投资与项目贷款结
合起来，资金来源分两部分：股东投资与贷款。通常股本投资占总投资额的1/3，视项目和法律要求而定，而其余资金则来源于项目贷款。项目贷款合同通常由国际银团与项目公司达成，约定贷款人向某一特许工程提供贷款，以该项目的预期性收益偿还贷款，而无权向项目公司股东追偿，故项目贷款又称无追索权或有限追索权贷款。为了保证贷款的安全性，贷款人往往要求项目公司以其财产或/和权益作为抵押或质押，或要求项目公司的股东或东道国提供某种形式的担保或承诺。如何为项目取得尽可能低成本和条件优惠的融资是项目顺利进行的极为关键的工作。
　　（四）工程承包合同
　　BOT项目公司一般只作为融资中介和项目管理者而存在，本身并不具备自行设计、采购、建设项目的条件。即使具备条件，为了分散风险，项目公司也会寻找合适的工程承包商，签订详尽的工程承包合同。可以就工程的设计、采购、建设与一家承包商签订总承包交钥匙合同，也可以分别与不同的承包商签订合同。承包商可以是项目公司的股东本身或东道国的专业公司，也可以是其他具备足够的实力与技术力量的专业公司。承包者对不超过造价预算按时完工提供履约担保。
　　（五）经营管理合同
　　如果项目公司本身具备足够的项目管理能力，会由项目公司本身负责项目建成后项目的营运。若无丰富经验，或即使有经验、有能力，但为了分摊风险或作财务上的安排，则项目交由专业的经营管理公司负责经营管理，若此，必须签订详尽的经营管理合同。关键视主要投资者的特点而定，有些投资者纯粹是投资公司，无项目所需的技术、管理经验，而有些投资者本身在技术、管理上就是行业的领导者。
　　（六）原材料供应合同
　　具体的BOT项目的原材料通常是特殊的、大量的，不可能随时在公开市场上以平稳的价格按时取得（如污水处理项目的污水）。合符需要的原材料供应有保证，而且价格可预见，对项目的成功非常重要。为了减弱和抑制原材料不足、不合格、价格被动的商业风险，往往要求与原材料的主要供应商签订长期原材料供应合同。在合同中，通常订有"照供不议条款"，即要求供应商以固定价格、稳定的质量品质为建设项目提供长期、稳定的材料。如果建成后的项目所需原材料可以随时在公开市场购买或所需原材料极少（如公路项目）则不必签订此类合同。
　　（七）产品或服务购买合同
　　产品或服务必须销售出去才能回收投资和还贷。有些BOT项目的产品或服务是无法在公开市场上以自由价格直接销售给社会大众的，如电厂生产的电、污水厂处理过的污水。因此，必须事前签订产品或服务收购合同。在产品购买协议中，则往往载有"取否均付条款"，约定购买者即使在产品服务由于不可抗力或其他特殊原因不能提供的情况也必须支付一定的货款和费用，以保障项目公司的最低收益。购买者可以是政府，但大多数情况下是有实力的公司。为确保能按时收到货款或服务费，项目公司视情况可能会要求购买者或第三者对付款提供担保。如果项目的产品或服务可依赖成熟、公开市场，则不应签此类合同。价格如何确定和支付是投资者、项目公司和产品或服务收购者极为着紧的问题，是购买合同谈判的核心内容。
　　除上述合同外，还有工程咨询顾问合同、财务顾问合同、法律顾问合同、保险合同、工程分包合同、监理合同等诸多法律文件，共同构成一个使BOT项目得以顺利运转的复杂而完善的法律框架。某一项目应包括哪些法律文件及具体内容如何，视项目本身和各方的谈判而定，切忌一成不变。
　　（作者系广东经纶律师事务所首席律师、法学博士咨询电话：020-38792075）